Cuando nos referimos a fuentes podemos encontrar diferentes acepciones: naturaleza de la ley, quién dicta la ley, origen histórico, o el modo en que se torna expresa la ley o norma jurídica, aquellos medios por los cuales se expresa el derecho.
Según un criterio restrictivo, dentro delas fuentes, podemos encontrar a la ley y la costumbre (fuentes tradicionales), y dentro de las corrientes mas abarcativas se enuncian: la jurisprudencia, la doctrina, la analogía y la ley extranjera. En nuestro sistema la fuente primordial es la ley. Según Fontanarrosa, es un pensamiento jurídico deliberado y conciente expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada. la ley es el pronunciamiento solemne del derecho, la expresión racional del mismo. Es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinación lógica y un acto de imperio...(definicón Del Vecchio citada por Fontanarrosa). El legislador ha tenido una intención politica de imponer determinada conducta en la sociedad al dictar determinada ley. Pero, al referirnos a la ley incluimos no solo una constitución política sino tambien decretos del PE destinados a aclarar leyes del PL, ordenanzas, normas (todas éstas dictas por órganos competentes). En particular, la ley comercial está destinada a regir la materia comercial y contiene dos categorias: aquellas leyes que se sancionan exclusivamente para regular la materia comercial Ley de sociedades, o que la regulan principal y directamente aunque puedan no hacerlo exclusivamente. Por ejemploaquellas que sin estar contenidas en el código directamente se sancionan para dicha materia; de hecho el art. 1119 del código civil habla de la responsabilidad objetiva en materia comercial.
Costumbre: repeticion de actos que realiza el entorno social (elementos objetivos), y la creencia de quienes cumplen, de estar relizando un deber jurÍdico, una obligacion en verdad (elemento subjetivo). En nuestro sistema no se establece como una fuente formal, justamente porque nuestro derecho es positivo, a diferencia del Common Law en el que si se la puede concebir como tal. Sus caracterícas se pueden resumir en la homogeneidad, la permanencia, la generalidad, la continuidad, la durabilidad y el número de personas con al convicción de estar actuando conforme a la ley. Por debajo de la costumbre encontramos los usos . Existen los usos del tráfico o interpretativos que sirven para eliminar la ambiguedad e integradores, para complementar lo que las partes obviaron expedirse (siempre y cuando se trate de materia contracutual y no de órden público, se aplicará lo que comunmente se entiende por tal cosa mediante usos generales o locales). Existen tambien los usos legales, que la ley los recoge expresamente y remite a ellos, dicha remisión es obligatoria pero no asi el uso pues en tanto no se lesione el interés público, las partes pueden modificar o dejar sin efecto soluciones legales. Por ejemplo, los arts. 271, 274, 238 del cód. de comercio remiten a usos generales y el art. 256 a usos locales; en el título preliminar, inciso 5to y en combinacion con el art. 217 se expresa una regla general para los usos generales o locales. En el inciso 2do del título preliminar, se consagra que frente al silencio de las partes, se completará lo no dicho por las mismas con los usos del lugar en el que se firmó el contrato.
Nota: el art 207 del cód. de comercio remite al art. 16 del cód. civil con el fin de aplicarlo en casos de vacio legal que presenta el código comercial, vale aclarar que cuando ser refiere a la analogia se esta refiriendo a un hecho análogo y no a una ley análoga, y cuando se refiere a principios generales está remitiendo a nuestro propio derecho patrio, teniendo en cuenta la equidad, que si bien no constituye una fuente formal sirve a los efectos de hacer jurisprudencia y actuar la ley desde el caso mas sencillo hasta el caso mas complejo por parte del juez.
Jurisprudencia:al dictar sentencia el juez interpreta y aplica la ley al caso concreto y aqui existe algo de creación por su parte. En algun punto podria decirse que constituye una fuente formal porque el juez "actua" la ley y al dictar sentencia aplica la equidad (art. 16 cód. civil) y hace jurisprudencia.
Ley extranjera: no contituye fuente formal salvo expresa remisión legal (ver art. 13 del cód. civil).
Interpretación: con respecto a la interpretación Fontanarrosa sostiene lo siguiente: no podemos realizar un análisis aislado de la norma júridica, y tampoco podemos pretender realizarlo según el pensamiento del legislador al dictar la ley porque es imposible abordarlo y descubrir en verdad qué es lo que quiso expresar, como tampoco ha tenido en cuenta el legislador todos los casos de supuestos fácticos que pueden llegar a aparecer con el tiempo. En resumen: debemos tomar en cuenta la ley anterior y el contexto actual para abordar un esclarecedor análisis de interpretación
Nota: este es un breve resumen de la clase, chequeen la información y agreguen lo que crean necesario, sobre todo con respecto a Interpretación. En todo caso recurrir a Fontanarrosa en Fuentes e Interpretación. Espero que les sirva al menos como guia
1 comentario:
Muchas gracias!!
Publicar un comentario