Capítulo II

CAPITULO II

CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS[1]

1.      Introducción.

Las formas modernas de contratación se enmarcan dentro del gran ámbito de los contratos comerciales modernos. En ellos, además de resultar aplicables los principios propios del derecho de los contratos. Se incorporan una serie de postulados y características propias del derecho mercantil en general que se conjugan de un modo armónico para, en síntesis, constituir un cuadro de principios y normas que sirven de utilidad al tiempo de interpretarlos y, a falta de normas positivas expresas, integrarlos.

Farina en su libro Contratos Comerciales Modernos encara esta cuestión refiriéndose al enfoque que la literatura general da a esta cuestión. Parte del análisis que Alvin Toffler realiza en su libro La Tercera Ola sobre el fenómeno del consumo en el mundo moderno[2]. Así encara la función económica y social de los contratos comerciales en la actualidad. Reconoce que los mismos están dirigidos a satisfacer las necesidades materiales, espirituales, científicas, de esparcimiento y de otro orden que tiene el hombre moderno. De esta forma se introduce en una cuestión sociológica, más que jurídica, cual es la del fenómeno de la llamada sociedad de consumo.

Farina señala que la contratación mercantil trata de satisfacer las necesidades, los lujos y hasta las vanidades humanas. De allí a encarar el estudio del fenómeno de la economía de masa no hay más que un pequeño paso[3].

Como veíamos en el Capítulo I, el derecho comercial tradicionalmente concebido como el derecho del comerciante que originariamente fuera el artesano pasa a ser el derecho de la empresa y del consumo. El derecho comercial no es ya exclusivamente el derecho de las negociaciones realizadas por los comerciantes sobre mercancías, como decían Farina y Garrigues, y no se limita al derecho de los actos aislados de comercio.

Toda esta cuestión entronca con la ya analizada del moderno concepto del derecho comercial; su eventual presumida crisis, el derecho económico o derecho único de las obligaciones para referirnos con ello al fenómeno moderno de la integración del derecho civil y comercial. Al respecto, sostenemos que el fenómeno de la unificación del derecho de las obligaciones en lugar de oponer al derecho civil frente al derecho comercial, lejos de debilitar al derecho comercial lo ha fortificado. La realidad ha demostrado que el derecho comercial impregna con sus dogmas la actividad económica. Hoy prácticamente la actividad humana no concibe al hombre aislado y mucho menos desinteresado de la sociedad moderna. Todo lo contrario, el hombre hoy es el protagonista del fenómeno moderno, llamado la sociedad de consumo en donde tanto la empresa como el consumidor son actores relevantes a los que el ordenamiento jurídico presta especial atención.

Con lo expuesto hemos dado un gran salto que nos permite analizar el fenómeno contractual moderno soslayando la evolución del derecho comercial tradicionalmente concebido como el derecho del comerciante para pasar al derecho de la empresa. De esta forma, hoy, podemos estudiar este derecho real y vigente que vivimos cotidianamente; es ese derecho más abarcativo, el derecho del consumidor y de la empresa.

Así verificamos una realidad inatacable. Si bien por un lado la figura de la empresa o del empresario se eleva por encima de la tradicional y primitiva noción del comerciante, hoy, como contraparte, se percibe la figura de los consumidores; son aquellas personas individuales o jurídicas, al decir Farina, que ubicadas en un extremo del circuito económico dan fin a la vida económica de los bienes y servicios pues son los últimos destinatarios de la actividad productiva o de intermediación de los bienes o servicios, sean éstos personas físicas o jurídicas[4]. De allí la correcta apreciación de la ley española, cuando en su art. 2, de la ley de defensa de los consumidores y usuarios se los califica “a los efectos de esta ley”, a los consumidores o usuarios como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales”[5].

Como se adelantó en el Capítulo I, hoy el derecho comercial contractual gira en torno de los contratos celebrados entre las empresas entre sí, con los consumidores o usuarios y, eventualmente con las empresas estatales. Todas esas relaciones jurídicas dan contenido a las formas modernas de contratación.

2. Las formas modernas exteriorizan la muerte de la noción de contrato tradicional.

Friedrich A. Hayek[6] destaca que el contrato, como nos legara el derecho francés, fruto de la colaboración de las partes, se ve alterado por el mundo moderno. En efecto, la comprobación de la realidad nos muestra que los métodos para contratar han sufrido tal transformación que hoy se contrata con “una máquina” (en rigor valiéndonos de una máquina –caso de la utilización de cajeros automáticos o de la contratación por internet-) o sin tener contacto con el co-contratante –caso del contrato de seguro que nos llega en un formulario por intermedio de un agente o corredor (el productor)- y otras veces directamente mediante contratos de hecho, como cuando uno contrata un transporte con un taxi. Este fenómeno exterioriza lo que Mosset Iturraspe[7] diera en denominar “la huída del contrato”, que se manifiesta a través de los acuerdos verbales, declaraciones unilaterales, ofertas privadas de aceptación, formularios, etc. Dicho autor explica dicha denominación alegando que en rigor se trata de escapar a la responsabilidad contractual por incumplimiento pretendiendo negar la existencia de un contrato.

3. Contenido del contrato moderno.

Si bien el Art. 1137 del Código Civil define al contrato como “un acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”, en el moderno derecho de los contratos no todo acuerdo es un contrato. Tal es la posición que asume el Proyecto de Cod. Civ. y Com  de la Nación 2012 elevado por el P. Ejecutivo al Congreso de la Nación el 7-6-12 (“el Proyecto”) . Conforme el Art. 957 del Proyecto “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o mas partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” Tal definición es conteste con la posición doctrinaria que sostiene que para que un acuerdo sea contrato es menester que sea:

a. un negocio entre vivos, cuyos efectos no se condicionan a la muerte de las partes, y

b. que el objeto u operación jurídica tenida en mira sea susceptible de una apreciación en dinero, pecuniaria (art. 1169 C. Civil).

Para Diez-Picazo “una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica”. Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración.

Un acuerdo puede ser un “acto jurídico bilateral” cuando las partes se proponen producir efectos jurídicos y cuando tienen la intención de obligarse. Es la postura tradicional de Savigny, Miccio en Italia y Lehmann en Alemania.

Ante esta posición se contrapone la denominada concepción objetiva del contrato que prima en el derecho americano y el inglés que destaca el carácter instrumental del contrato, como un elemento objetivo y funcional en la operación de los mercados. Conforme esa doctrina, en el contrato las partes buscan un “resultado práctico”, lícito, patrimonial y entre vivos.

4.      El contrato y la moderna regulación del comercio.

Diversas leyes han regulado la actividad económica y el comercio en general. En los últimos 50 años al compás de las diversas políticas económicas, nuestro derecho positivo reguló más o menos la actividad económica en función del rol del Estado. Cuando el Estado adquirió protagonismo, se dictaron leyes que interfirieron el principio de la libre autonomía de la voluntad. Ejemplo de esas legislaciones son las leyes de transferencia de tecnología y de inversiones extranjeras que fueron regulando la actuación de los inversores extranjeros y de los prestadores de tecnología en formas variada según se tratara de fomentar su actuación en nuestra economía o no. Actualmente, la ley de inversiones extranjeras (t.o. en 1993 por Dto. 1853/93) y la ley 22.426 de Transferencia de Tecnología son ejemplos de como el Estado reconoce la necesidad de la actividad de las empresas extranjeras para ayudar en el desenvolvimiento de nuestra economía. A pesar de los vaivenes de las orientaciones políticas de los gobiernos de turno, la conclusión antedicha no ha variado.

La ley de convertibilidad 23.928 implicó la vuelta al nominalismo pero también la interferencia del Estado en las relaciones particulares ya que dicha ley prohibió pactar cláusulas de ajuste o repotenciación de deudas. Sin embargo la sanción de la ley 25.561, a pesar de que mantiene ciertos principios inspiradores del régimen de convertibilidad, prohibiendo las cláusulas de ajuste, con la inestabilidad generada por la emergencia política, social y económica, ha abierto la puerta al regreso del concepto de deuda valor[8], cuestión propia de períodos en donde hubo inflación. Dicha ley de emergencia económica, alterando cláusulas ya pactadas por las partes, implicó una profunda alteración de la seguridad jurídica y puso en crisis el valor de los contratos como ley de y para las partes.

5. El marco general en el que se desenvuelven las formas modernas de contratación.

De lo expuesto surge claro que las peculiares características que rodean las formas modernas de contratación han justificado que la jurisprudencia desarrollara con especial énfasis la exigencia de la presencia de los criterios de la buena fe para juzgar las conductas de las partes no sólo durante la etapa del desarrollo contractual sino también antes de la formación del contrato, durante las gestiones preliminares y con posterioridad. El punto 6.2 “Buena Fe” de los Fundamentos del Proyecto denota la inspiración el Art. 395 del Código Unico criticando los autores del Proyecto que dicha norma hace referencia al acto jurídico (“los actos jurídicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad…”) si bien está inserta en el título del “ejercicio de los derechos”. Metodológicamente consideran los proyectistas que ese articulo debió haberse incluido en el título de los Actos Jurídicos pero como se trata de una cláusula general que abarca el ejercicio de derechos o situaciones jurídicas varias consideran más apropiado darle un enunciado normativo mas amplio. Así el Proyecto trae una norma general en el Art. 9 del Proyecto donde reza “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

Sin embargo dada también la desigualdad de las partes contratantes ya sea en defensa de los consumidores (en el caso de los contratos entre empresas y consumidores) como de la empresa más débil (cuando se trata de contrataciones entre empresas) el legislador advirtió la necesidad de reforzar la defensa de la parte más débil proveyendo un marco legislativo protector, en el caso de los consumidores a través de la Ley de Defensa del Consumidor[9] y en el caso de las relaciones entre empresas, por medio de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”). El Proyecto toma estos conceptos al incluir en el Art. 11 la noción de “abuso de posición dominante” (tomada de la LDC) y al incorporar un Título III que trata de “los Contratos de Consumo”, el, Capítulo 1 que trata de las relaciones de consumo, la noción de contrato de consumo y las reglas de interpretación para luego referirse a la incidencia de las cláusulas abusivas en la formación del consentimiento.

6. La visión moderna en la formación del Contrato.

Los contratos modernos también se caracterizan porque se enmarcan en una realidad en donde los usos y las costumbres empresarias atienden al “orden espontáneo”.

Nuestra tradición muestra al contrato como una categoría abierta, sobre la base del consentimiento o acuerdo de voluntades. Así al contrato nunca se llega solo, ya que puede formarse de variadas formas: oferta y aceptación, silencio de una de las partes, manifestaciones tácitas, comportamientos concluyentes, negocios de actuación, conductas sociales típicas, etc. Por otra parte, se consideran contratos tanto los celebrados como resultado de la discusión como los celebrados por la adhesión, los contratos reglamentados o normados, los contratos-formularios y hasta los contratos forzosos.

Para Mosset Iturraspe, este fenómeno desvaloriza el contrato y responsabiliza, a nuestro juicio, exagerada e injustamente, del deterioro de la noción tradicional de contrato al obrar de las empresas en el mercado bajo el rótulo de los usos y costumbres con fuerza normativa. Según ese criterio, las empresas se sienten continuadoras de los privilegios del Estado cuando era contratista público. Desde esta perspectiva el público siempre tiene coartada su facultad de negociación. Ello lleva a hablar de la decadencia de la autonomía privada o de la desvalorización del sujeto como parte “negociadora” del mismo. Cabe señalar que esta posición implica una visión negativa de la función social que implica el actuar de la empresa en el mercado. No es equilibrado resaltar las situaciones de abuso de la empresa, sino también las contribuciones que ella ofrece en tanto abre las posibilidades de crear nuevas fuentes de empleo y, además, competir en el mercado dinamizando la puja –necesaria y conveniente- entre la oferta y la demanda.

En rigor de verdad lo que se ha producido es la metamorfosis (transformación) del proceso de formación del contrato. A éste ya no se llega únicamente por vía de la discusión de sus términos. La libertad no se basa en la negociación sino más bien en la celebración. Se es libre de entrar o no al contrato.

7. La calificación del contrato.

Siguiendo a Santarelli[10] vale resaltar que a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, en el cual la tipicidad contractual era inherente a la nominación de acciones contractuales que requerían al reclamante individualizar y acreditar el cumplimiento de los recaudos de la “actio” de la cual pretendía valerse; al contratante actual le basta con acreditar la existencia del contrato y requerir la tutela de una determinada prerrogativa que tal vínculo le asegura[11]. Es que en Roma la validez misma del contrato dependía de su nominación; en la actualidad, en cambio, la aparición de figuras contractuales atípicas requiere delinear regímenes jurídicos a los cuales se sujetará el contrato dado

Ahora bien, ello no significa desconocer la tendencia del derecho moderno a tipificar modelos convencionales, esto es, nominar y regular los modelos de operaciones económicas más difundidas por la vida de relación.

Cuando en un caso particular se genere desacuerdo de las partes referido al tipo de contrato anudado, aparece como necesaria la tarea calificadora[12]. [13]. La función principal de la calificación es la de establecer si al contrato le resulta aplicable la disciplina de algún tipo contractual, y en su caso, determinar cuál, por ello se caracteriza por ser una cuestión confiada al intérprete y ajena a la competencia de las partes, ya que aquél no está vinculado al nomen iuris asignado por las partes[14].

La calificación del contrato se vincula con la determinación de una tipología contractual; empero la conclusión del carácter atípico de determinado vínculo –habitualmente- conlleva a otra operación como lo es la inclusión del vínculo concreto en análisis en determinada categoría más amplia. Es decir, se acude a clasificaciones contractuales que obedecen a pautas más generales, de modo que sean útiles para caracterizar y aplicar determinadas normas a la relación en cuestión; así se opera de tal modo cuando se acude a la determinación de si el vínculo es oneroso o gratuito, aleatorio o conmutativo, etc.

En ocasiones, la calificación típica de un contrato no es aún suficiente para dirimir determinadas vicisitudes que presente tal vínculo, siendo necesario recurrir a la calificación de la obligación, que nacida de tal contrato se encuentra en crisis. Ello ocurre asiduamente, con la determinación de si cierta obligación es de medios o de resultado, que, en ocasiones, vuelve superflua la tipificación del contrato si es que se trata de dilucidar cierto régimen de responsabilidad, el cual, por otra parte, no se ve conmovido por la diferente tipificación, sin embargo, vale apuntar que la tipificación  del vínculo contractual coopera en la tarea clasificadora de la obligación en los términos mencionados. Lo importante de la búsqueda de un encuadre en alguna clasificación es poder así justificar la aplicación de tal o cual principio jurídico en función de las pautas básicas resultante de la teoría general de los contratos.

8. La moderna clasificación de los contratos: contratos discrecionales y predispuestos. Contratos conexos y normativos.

En función de esta nueva visión práctica y sus objetivos, se explica que el Proyecto de Código Único de 1998 considera primario clasificar los contratos en Discrecionales ( Art. 964) que son aquellos en donde predomina la autonomía de la voluntad y en Predispuestos (965) en donde la autonomía de la voluntad juega sólo para ingresar al contrato pero pierde fuerza en la posibilidad de negociar sus cláusulas estableciendo pautas interpretativas para los contratos con cláusulas predispuestas y de adhesión, aunque con diferencias (ver Art. 1028 a 1033 C. Único). El Proyecto, sin embargo, peca por defecto en este aspecto pues, si bien se refiere a la problemática de los contratos predispuestos no trae, como proponía el Código Unico una clasificación clara al respecto.

Así, el Proyecto queda confuso en lo referido al tratamiento de las cláusulas abusivas. En el Código Unico, por ejemplo, si bien las cláusulas abusivas no son uso aunque sean de práctica (Art. 967) en los contratos predispuestos las cláusulas abusivas se tienen por no escritas (Art. 968). Pero esta regla no necesariamente se aplica en los contratos de adhesión siguiendo el principio de que las reglas especiales de interpretación de los contratos con cláusulas predispuestas no rigen cuando el contrato es de adhesión (Art. 969). Esta diferenciación no está contenida en el Proyecto.

Otra clasificación reconocida por el Cód. Único es aquella que distingue los Contratos Conexos de los Normativos. Si bien el Proyecto trata de los contratos conexos en el Art. 1073 a 1075 no incluye la categoría de los contratos normativos aunque sí los regula. En cambio introduce la categoría de los contratos de larga duración (Art. 1011 del Proyecto).

Los Contratos Conexos constituyen un complejo negocial o “sistema” contractual atando diversos negocios jurídicos a partir de uno principal (Art. 1030 Cód. Unico). El Proyecto los define en el Art. 1073 como “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el Art. 1074. La trascendencia de establecer esa categoría contractual resulta de la norma de interpretación antes mencionada (Art. 1074)  que reza: “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que usrge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

Los Contratos Marco o Normativos (Art. 1031 C. Único) son los que establecen reglas uniformes para aplicar a futuras contrataciones individuales.

9. Diferentes calidades de contrataciones según los sujetos intervinientes.

Otra clasificación de los contratos  se elabora en función del equilibrio o un plano de igualdad de las partes para negociar. En esta categoría encuadran los contratos entre empresas (o, como dice Farina, siguiendo a Pallusseau, contratos de negocios “para la organización de sus relaciones económicas y financieras, los cuales son infinitamente variados y su dominio extremadamente amplio”) cuya posición igualitaria o subordinada entre sí depende de su posición en el mercado, su dimensión y otros factores circunstanciales. En esta categoría se encuentran los llamados contratos de colaboración o cooperación empresaria: franquicia, management, leasing, concesión, agencia, distribución, de transferencia de tecnología, de licencia de uso de marcas, de suministro, etc. con o sin subordinación. En una primer subcategoría están los contratos de colaboración o cooperación propiamente dichos. En una segunda categoría, los contratos de colaboración o asociativos. Sobre esto, el Proyecto nada regula en forma explícita aunque, como sostiene en los Fundamentos del Proyecto, se los regula, lo que constituye una novedad en nuestro sistema legislativo.

En ambas modalidades de contratos, si bien el factor común es que ambas partes son empresas o comerciantes, ello no presupone igualdad de trato. Depende, como dijimos, de las circunstancias; pero, no obstante, existe un cierto espacio para la negociación y discutir la imposición de los términos contractuales por la parte más fuerte. En esta categoría, la autonomía de la voluntad se complementa con el marco protector de la Ley de Defensa de la Competencia. El Proyecto trata esta cuestión cuando se refiere en general, (Arts. 988 y 989).a las cláusulas abusivas.

Por otra parte, están los contratos que celebran las empresas con los consumidores y usuarios que contratan para satisfacer sus necesidades. Como regla general, son los contratos que encuadran en el caso descrito por el Art. 7 del CAD. Com. , que son asimismo reguladas por el Proyecto cuando trata de las relaciones de consumo (Art. 1096 a 1103).

Desde otra perspectiva están los contratos de comercio internacional. Estos contratos, por lo general, son entre empresas que, a su vez, se domicilian en estados distintos. Aquí se plantean cuestiones diversas pero fundamentalmente la cuestión del conflicto de leyes e incluso la aplicación de las costumbres internacionales. Es el fenómeno que se da en los llamados contratos de compraventa a distancia y sus modalidades de financiación o instrumentación (el crédito documentado).

Si se analizan las formas contractuales bajo tal categorización, advertimos que existe un conflicto entre el derecho internacional de los contratos que pregona un máximo de libertad para establecer el contenido contractual y el derecho nacional de los contratos que consagra normas tuitivas o de protección de la parte débil y por ende, limita la autonomía de la voluntad.

Desde otra perspectiva están también los contratos que tienen por objeto derechos intelectuales, tales como los contratos de edición, de publicidad, de representación teatral o de cualquier otro género artístico, todos ellos por lo general vinculados a cuestiones reguladas por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual o la ley de Lealtad Comercial.

10. El contrato y el consentimiento, nexos inescindibles

El contrato es uno de los pilares en los cuales, conjuntamente con el derecho de propiedad, se estructura la economía de mercado. En ese sistema, es de la esencia prever y proteger mecanismos contractuales que contribuyan a dinamizar la economía y el acceso de los bienes al usuario final. Pero ese reconocimiento de nuevas realidades, distintas a las que tuvo en cuenta el legislador del siglo XIX, se produjo a la par de importantes cambios de enfoque en el derecho de los contratos, consecuencia de la notoria evolución en la forma de considerar la formación de la voluntad y sus efectos.

El denominado dogma de la autonomía de la voluntad fue considerado en la doctrina francesa que inspiró la mayoría de los Códigos europeos y los modernos códigos latinoamericanos así como en nuestro derecho como un principio fundamental al punto que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil habidas en Buenos Aires en 1997 las consideraron “un principio general del derecho de fuente constitucional”. Esa misma doctrina, en su expresión moderna, le atribuyó a la autonomía de la voluntad el carácter de “uno de los fundamentos del orden civil”, al decir de Cornú, reconciéndose al consentimiento como elemento primordial creador de obligación (Mazeaud-Chabas) y, a pesar de que algunos autores le asignaron una “crisis”, sigue siendo “la regla” según Flour-Aubert habiendo llegado a señalar algunos que se ha producido un “rebrote de eficacia” (Bénabent) al punto que el Consejo Constitucional francés reiteradamente le reconoció el carácter de principio fundamental.

Los Principios de UNIDROIT establecen claramente, en su art. 1, que “las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido” pues “la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad”, como se explica en su comentario. Pero ello no obstante, quedan a salvo la necesidad de contar con normas imperativas como las antimonopólicas y las que prohiben las cláusulas abusivas. Tales criterios están presentes en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 2) y en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (ar. 1102).

La autonomía de la voluntad se apoya en “la libertad de contratar” que da derecho a contratar o no y en la “libertad contractual” que da derecho a que el contrato conforme el propio albedrío, esto es, a que puedan elegir la modalidad contractual que consideren más afín a sus intereses.

11. El reconocimiento de la falta de paridad de fuerzas entre las partes de un contrato

Los sistemas de comercialización en el moderno derecho de los contratos se plasmaron a través de los denominados contratos de Agencia, Distribución, Concesión y Franquicia. Tales contratos resultaron la respuesta a la necesidad de vincular al productor o fabricante del producto o prestador de servicios con el usuario final en el moderno derecho del consumo o masificado.

Todas ellas son modalidades contractuales tendientes a satisfacer el fenómeno de la masificación de la producción, esencialmente dinámicas por naturaleza pero en las que se da –por lo general- el hecho de que una de las partes contratantes es concebida como la “parte fuerte” y predisponente de la contratación. De ahí que toda la problemática de las cláusulas predispuestas resulta relevante para su análisis integral.

Es que la moderna concepción de los contratos ha abandonado la tradicional noción del contrato del Código Civil y siguiendo la iniciativa del jurista francés Saleilles, al inicio del siglo XX, sobre la base de observar la conducta de las partes al tiempo de dar su consentimiento, la doctrina de nuestros tiempos ha centrado el estudio del contrato desde la perspectiva que distingue a los Contratos Discrecionales (el contrato negociado o paritario), donde juega a pleno la autonomía de la voluntad en un plano de igualdad como la imaginó el legislador decimonónico, de los Contratos Predispuestos, en donde se parte de reconocer una diferencia en la fuerza relativa de las partes contratantes y un campo diverso de aplicación de la libre autonomía de la voluntad.[15] En este sentido percibo un retraso en el Proyecto pues el Código Unico del 98 contemplaba en forma clara y precisa esa distinción.

Así como se resaltó la fuerza del consentimiento y de la libertad para contratar también se tuvo en cuenta la evolución de la estructura social en virtud de lo cual se ha detectado la necesidad de reconocer que no siempre la contratación es entre iguales.

De ahí que cuando no se da la igualdad contractual el principio de que “lo convenido debe ser obligatorio” comienza a flexibilizarse. Ello acontece en forma simultánea con la necesidad de reconocer la diferente calidad en las partes surgiendo de tal modo la conveniencia de distinguir las relaciones “entre empresas” de las relaciones de las “empresas con el consumidor”.

A la par, se realza una institución que nuestro Código Civil tuvo siempre, como es la posibilidad de que, bajo determinadas circunstancias, el vicio del contrato no sea suficiente para afectarlo íntegramente. Se realza el instituto de la nulidad parcial que contempla el art. 1039 del Cod. Civil como un modo de preservar la relación jurídica que pudo haber sido afectada por un vicio que, sin embargo, no sea de la entidad suficiente como para alterar su economía. De tal modo, al amparo de esa norma cada vez más se fue dando al juez el poder de declarar la nulidad de las cláusulas y asumir el rol integrador tendiendo a suplir la cláusula afectada de modo de restablecer la esencia del objeto del acuerdo de voluntades.

Fruto de tal distinción, en particular cuando una de las partes es el consumidor, la máxima “pacta sunt servanda” es puesta en crisis. Ello se expresa en lo normado por los arts. 34 (facultad de revocar la aceptación) y 37 (posibilidad de nulificar cláusulas abusivas) de la Ley de Defensa del Consumidor.

Pero, por otra parte, también en las relaciones entre empresas surge la necesidad de poner límite a la supremacía de una de las partes en el contrato y así como se admite la posibilidad de afectar la voluntad expresada, por aplicación de una norma estructurada para preservar el equilibrio en el mercado, la ley de defensa de la competencia, surge la posibilidad de considerar abusivos ciertos pactos impuestos por la parte fuerte de la relación. Así vemos una nueva manifestación de la nulidad parcial del contrato como un modo de salvar el acto jurídico en su esencia.

Con lo expuesto se rompe, en el moderno derecho de los contratos, la clasificación tradicional de los contratos que evoluciona para distinguir “categorías contractuales”, los contratos discrecionales o paritarios de aquellos en donde las cláusulas contractuales son predispuestas por alguna de las partes.

Todo es resultado de considerar la relativa situación de igualdad jurídica de las partes  y su influencia en la posibilidad de afectar que la autonomía privada se dé en forma plena.  La autonomía privada, de los contratos entre quienes son desiguales no juega más a pleno, reconociéndose la necesidad en esta última categoría de “precauciones legislativas” tendientes a “la restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada”, según expresión de Rémy[16]. Es a lo que me referí cuando me refería a las normas tuitivas del consumidor por un lado y del mercado por el otro cuando apunté a la Ley de Defensa del Consumidor y a la Ley de Defensa de la Competencia.

A partir de esa distinción, entre los contratos predispuestos, a su vez, se distingue los contratos de adhesión a cláusulas predispuestas de aquellos otros en donde sólo alguna de sus cláusulas son predispuestas y, con ello, también la conveniencia de distinguir las condiciones generales de contratación en los contratos y la posibilidad de que en los mismos, sin embargo, se acuerden cláusulas particulares. Las primeras son una manifestación del desequilibrio y de la imposición de una de las partes mientras que las segundas son como una zona de reserva que se reconoce a la autonomía de la voluntad plena, relativizándose el pleno contrato de adhesión.

El Proyecto, utiliza una metodología que podría criticarse ya que dispersa el tratamiento de dichas categorías contractuales en diversas partes de su articulado[17]. Así, cuando trata de la clasificación de los contratos, ignora esa distinción en el Titulo II, Capítulo 2[18] aunque debe señalarse que sigue la metodología del Capítulo II del Código Unico. Del mismo modo ambos proyectos distinguen el hecho de “clasificar” al contrato de “categorizar” al mismo. Tanto el Código Unico como el Proyecto hablan de “Categorías de Contratos”, apareciendo la categoría de los contratos de adhesión a cláusulas predispuestas en el Capítulo 3, Sección 2ª, distinguiéndose las cláusulas particulares de las generales y la posibilidad de que existan cláusulas abusivas en esta manifestación contractual, dándole un importante rol de control al juez que así puede declarar la nulidad parcial del contrato y así consagrar la posibilidad de que tales cláusulas se tengan por no convenidas (arts. 984 a 989). 

Debe señalarse empero que esta fórmula se aparta de la regla “favor debilis” que instituyera el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 3, inc. d) y el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1198, art. 3, inc. d). Por otra parte, no es tan claro como el Código Unico que reconociera una distinción en el juzgamiento de las conductas de las partes en función de la formación profesional o no de una de ellas. Pero la jurisprudencia ha tenido un firme derrotero a favor de esa distinción y, por lo tanto, no juzgo que esa omisión sea tan relevante al tiempo de interpretar los contratos como para que tal criterio no sea aplicado.

Pero lo cierto es que, sin perjuicio de que el Proyecto introduce ciertas correcciones a la legislación protectora del consumidor a mi juicio en forma más correcta que la Ley 24.240 –sobre todo después de la reforma introducida por la Ley 26.361- al reducir el alcance de la definición de “consumidor”[19] dedica normas generales a este contrato en forma complementaria a la Ley de Defensa del Consumidor.

Es que el encuadre que propone el Art. 988 del Proyecto para las cláusulas abusivas tiene la amplitud propia como para aplicar a todo contrato con cláusula predispuesta, conteniendo una genérica caracterización de la cláusula abusiva de un modo que no sólo pueden alcanzar las relaciones empresa-empresa sino también las relaciones empresa-consumidor.

Nos referimos a las “cláusulas abiertas” contempladas en los inc. a) y b) del art. 988 que pueden aplicar tanto a contratos entre empresas como a los que éstas últimas celebren con consumidores reservándose para estos últimos el supuesto previsto en el inc. c) (cláusulas sorpresivas) que, por su naturaleza, sólo son concebibles en la relación empresa-consumidor. Ello así por cuanto el tercer supuesto previsto por el art. 988, el inc. c) es más propio de las relaciones de consumo donde es posible que “por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles” y se aprovechen para “sorprender al consumidor” (de ahí su nombre genérico de cláusulas sorpresivas).

Así, discrepamos de la opinión recientemente vertida por Stiglitz[20] quien si bien aplaude el Proyecto por haber suministrado una regulación del contrato por adhesión a cláusulas predispuestas autónoma y por tanto no sólo privativa de la relación de consumo, luego las confunde y las trata sólo desde la perspectiva del contrato de consumo olvidando que los primeros dos supuestos a los que se refiere el Art. 988 pueden comprender algunos de los supuestos de las conductas prohibidas previstas por el art. 2 de la Ley 25.156.

12. La Confianza y la Buena Fe: valores resaltados en la relación contractual

Hemos insistido en resaltar que las modernas formas de contratación se abren paso en nuestro derecho como consecuencia de la superación de la legislación decimonónica, caracterizada por el pleno vigor de la autonomía de la voluntad.

En el derecho moderno, tanto la doctrina como la jurisprudencia han rescatado la importancia de la Buena Fe (Art. 961 del Proyecto y 1023 y 1024 Cód. Único) y, como dijimos precedentemente, tiene especial acogida en el Proyecto en varias otras normas (Arts. 9, 11, 729,  961 e, indirectamente en el Art. 1067, al tratar de la “confianza”, concepto derivado de la Buena Fe).

El Proyecto no comparte el criterio del Codigo Unico en cuanto se habla de “buena fe y lealtad”. Los proyectistas aclaran que al considerarse a la Buena Fe un principio general, se incluye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (noción objetiva) así como la denominada buena fe “creencia” (noción subjetiva) que incluye la apriencia y por lo tanto el Proyecto elimina la referencia a la palabra “lealtad” en la redacción del Art. 961 que es el equivalente del Art. 395 del Código Único.

La Equidad es otro de los valores que deben predominar en el juzgamiento de las conductas de las partes y las consecuencias del contrato. Un ejemplo práctico de la aplicación de estos principios son los Arts. 1098 y 1100 a 1103 del Proyecto. Como antecedente normativo puede citarse la Resolución 85/2003 que impone requisitos a las ofertas al público de bienes durables a fin de asegurar una adecuada decisión de compra[21].

Estas nuevas manifestaciones de conductas como expresión de las formas modernas de contratación que se abrieron paso en el mundo de los negocios no sólo implicaron resaltar la lex mercatoria sino que también han sido causa para realzar un principio de siempre, como es la buena fe. En el Proyecto, al igual que en el Código Unico,  no sólo el valor de la buena fe es resaltado sino también el de las circunstancias en las que se acordó el negocio jurídico en cuestión.

De tal forma, un principio interpretativo de siempre en el derecho mercantil como es el del valor de la conducta de las partes incluso posterior a la celebración es enfatizado sino que se lo conjuga con el valor de la conservación del negocio, todo en un marco de protección de la confianza que recíprocamente se depositan y la lealtad de las partes en su relación contractual. Esta regla es reafirmada por el Art. 1067 que se comenta más adelante y por el Art. 1068 al considerar el supuesto de las cláusulas oscuras al decir: “Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores (las circunstancias en que se celebró incluyendo las negociaciones preliminares y la conducta de las partes incluso la posterior a su celebración (art. 1065), principio de conservación (art. 1066), protección de la confianza (art. 1067)) persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”.

Todos estos son valores de rango jurídico que –con profundo contenido y raigambre de derecho natural- inspiran la legislación de la moderna contratación cuyos pilares fundamentales son la buena fe y la equidad,  y por ello no podían estar ausentes en el Proyecto.

Ello se ve reflejado en las disposiciones que el Proyecto trae en el Titulo II, Capítulo 10 (arts. 1061 a 1068 que operan en armonía con los arts. 9,10 y 11 que tratan de la buena fe, del abuso de derecho y del abuso de posición dominante como regla general de conducta y se reafirman en los arts. 961 y ss. que trata de las disposiciones generales de los contratos en general y en la regulación en los arts. 984 a 989, ya vistos, que regulan los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

El art. 1067 constituye una importante innovación. El mismo está enderezado a la protección de la confianza y al respecto establece: “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.

La cita deviene obligada pues al adentrarnos en el análisis de la regulación específica de las formas modernas de comercialización que nos ocupan, siguiendo las reglas de prelación normativa contenidas en el Art. 963 del Proyecto no pueden ser ignoradas al interpretarse las respectivas convenciones.

En este sentido, vale destacar el criterio que sigue el Proyecto para combinar los criterios de interpretación de las conductas de las partes en sus contratos (art. 963) denotando una clara invasión de principios propios del derecho mercantil cuando dispone que la prelación normativa es la siguiente:

1.     normas indisponibles de la ley especial y del Código, cuando existieren;

2.     normas particulares del contrato;

3.     normas supletorias de la ley especial;

4.     normas supletorias del Código;

5.     los usos y prácticas del lugar de celebración en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (art. 963 y 964 del Proyecto)

13. Los principios fundamentales de los contratos y la relación de consumo

11. 1 El llamado mito de la igualdad contractual 

Una de las primeras situaciones que se plantean es revisar el denominado mito de la igualdad contractual. Los contratos modernos obligan a los pilares o principios entendidos como fundamentales en materia contractual y ello se da con particular énfasis en los contratos vinculados con la relación de consumo.

Ya hace varios años Mosset Iturraspe señalaba las limitaciones d consumidor que obligan a rever su posición en el moderno derecho de los contratos[22].

Del reconocimiento del principio de la igualdad contractual, resultaban importantes consecuencias, tales como: las reglas pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados), volenti non fit injuria (lo que se quiere no causa daño), la afirmación de que quien dice contractualmente dice justo, la parte final de la nota a nuestro art. 943 del Código Civil ("el consentimiento libre... debe hacer irrevocables los contratos"), etc.[23]

La materia convencional en nuestro ordenamiento jurídico desde hace ya varios años viene sustentándose sobre, por lo menos, tres sólidos pilares: la fuerza obligatoria del contrato, el efecto relativo del contrato y la libertad contractual (con su máximo exponente evidenciado a través del consensualismo).[24] Todos estos son objeto de reanálisis en los contratos celebrados entre empresas y consumidores, así  (i) La fuerza obligatoria del contrato deja de ser un principio absoluto

14. La fuerza obligatoria del contrato

El acuerdo de voluntades genera un vínculo que debe cumplirse y que en su defecto conlleva a un supuesto de responsabilidad: al contratar no sólo nos autodeterminamos (o codeterminamos como señala Rezzónico)[25] sino que asumimos compromisos, con las consiguientes responsabilidades que ello implica[26].

Este razonamiento, sin embargo, se pone en crisis en el ámbito de las relaciones de consumo[27]. Allí, una parte (el proveedor) ve claramente aumentada e incentivada su responsabilidad, al detentar la posición de parte fuerte de la relación, por su carácter de profesional[28] riesgo propio que le compete por su actividad empresaria, etc.

Mientras tanto la otra parte de la relación, el consumidor, encuentra que el ordenamiento (fundado principalmente en su posición débil en la relación, posición que justamente se evidencia en el desconocimiento, falta de pericia en la materia, etc.; o sea en su ausencia de profesionalidad) le ofrece desde la posibilidad de morigerar los efectos de las cláusulas del contrato hasta constituirse en algunas circunstancias en verdaderas vías de escape o salida del acuerdo pactado[29]. El Proyecto trae al efecto el instituto de la revocación de la voluntad y lo regula pormenorizadamente en los Arts. 1110 a 1116)

Ejemplos de lo dicho son:

a) el art. 18 de la ley 24.240 cuando admite que el consumidor pueda, en ejercicio de la acción redhibitoria regulada en los arts. 2164 y sgtes. del Cód. civil, demandar la reparación de los daños y perjuicios sufridos, independientemente de la existencia de buena o mala fe. Ello ciertamente agrava la responsabilidad del proveedor resultando tal derivación una excepción a lo que no está naturalmente permitido en el ámbito del derecho común contractual donde se impone la exigencia de acreditar la existencia de mala fe como condición para exigir reparación.

b) Y, en la otra cara de la moneda nos encontramos con que, por ejemplo, el consumidor, por virtud del art. 34 de la ley 24.240  puede revocar su aceptación (que debe calificarse como derecho o facultad de arrepentimiento)[30].Así se le permite retrotraer su aceptación a fin de privar de efectos al contrato perfectamente celebrado sin que ello genere ningún tipo de responsabilidad sobre su cabeza (y hasta quedando a cargo del proveedor los gastos tendientes al recupero de los bienes que ya le hubieran sido entregados al consumidor). Un supuesto de morigeración de la fuerza vinculante del contrato[31] donde claramente se advierte la ruptura de la concepción clásica del contrato, posibilitando al consumidor volver sobre su decisión y hasta desligarse unilateralmente de un vínculo negocial ya perfeccionado (a lo que se agrega la asunción de los gastos de recuperación de los bienes para el proveedor).

c) También se evidencia una debilitación del vínculo contractual en los supuestos planteados por el art. 37 de la ley 24.240. En su último párrafo la norma admite expresamente que el consumidor demande la nulidad del contrato o de la cláusula ante la violación del deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato y/o trasgresión del deber de información o de la ley de defensa de la competencia o de lealtad comercial. Naturalmente en algunos de estos supuestos se evidencia la remisión a disposiciones generales[32], pero en otros se podría dar el caso en que no corresponda el planteo de nulidad si no es porque la norma lo admite expresamente, sin perjuicio de las acciones que corresponderían (así, por ejemplo ante la violación de las normas relativas a la defensa de la competencia, lealtad comercial, etc.)[33].

Las partes, hasta tanto formen efectivamente el consentimiento (a través de la oferta y la aceptación que se formulen) pueden variar sus pretensiones hasta el infinito y modificar preacuerdos, minutas, invitaciones a ofertar y hasta la mismísima oferta (art. 1150, Cód. Civ.) y aceptación (art. 1155, Cód. Civ.) (naturalmente siempre dentro del ámbito de la buena fe y del ejercicio regular de sus derechos, y siempre y cuando el contrato aún no se haya perfeccionado)[34].

En el ámbito de las relaciones de consumo, la libertad con que se elabora el contrato y la exclusión o limitación de esa libertad como resultado de lo pactado no opera en forma tan definitiva, baste para ello remitirnos nuevamente al art. 34, ley 24.240, especialmente fundados en la idea de que justamente esa supuesta libertad originaria con que contaría el consumidor al celebrar el contrato no es tal (sea porque se ha abusado de su "sorpresa", sea porque se le han ofrecido bienes que resultan diferentes al momento de la entrega, etc.)[35] por lo que la aparente irrevocabilidad del contrato que se da en el derecho común se relativiza en estos supuestos[36].

15.  Efecto relativo del contrato.

No pretendemos en este punto más que delinear este claro principio (consagrado en el art. 1195, de nuestro Código Civil): las reglas contractuales no pueden obligar a terceros que no han intervenido en la convención (el contrato sólo causa obligaciones para quien lo celebra: sólo la voluntad manifestada por los sujetos tiene aptitud para convertirlos en acreedores o deudores de una obligación)[37]. Esta noción es recogida en el Art. 1021 del Proyecto, pero el mismo aclara que tal efecto relativo tiene como excepción los casos previstos por la ley, noción que se repite en el Art. 1022.

Hoy, las profundas metamorfosis económico-sociales han cambiado la fisonomía clásica de las relaciones contractuales socavando, entre otros, este principio. En efecto, el mismo se encuentra seriamente cuestionado en las relaciones de consumo donde expresamente se reconocen supuestos de conexidad contractual (un tema sobre el cual lamentablemente no podemos explayarnos en esta líneas dada su vastedad), acciones directas a favor del consumidor contra terceros no contratantes (y eventuales acciones de regreso entre éstos), obligaciones solidarias y/o in solidum en el ámbito contractual, etc. Varios son los ejemplos de este fenómeno: el art. 40, el régimen de la garantía legal por buen funcionamiento (art. 11 y sgtes.), la obligación de información (arts. 4°, 5°, 6° y conc.), etc.[38]

16. La informalidad.

Hoy, en general se procura justamente celebrar negocios no formales, se trata de desvincular el derecho de las formas. Pareciera que las exigencias formales presentan una incompatibilidad con nuestro derecho moderno, especialmente en el ámbito comercial, produciendo un entorpecimiento para el tráfico jurídico, presentándose como una fuente de demoras y gastos, etc.[39]

Generalmente en todos estos supuestos se busca tutelar un derecho del consumidor que hoy se encuentra garantizado por nuestro máximo ordenamiento: el derecho a una información adecuada y veraz (art. 42, Constitución Nacional) por lo que su incumplimiento facultaría al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas (art. 37 in fine ley 24.240)[40][41].

17. El principio de equidad

La equidad actúa entre nosotros no sólo como principio positivo constitucional[42], sino que, además, ha adquirido a partir de la reforma del año 1994 jerarquía constitucional específicamente en el ámbito del consumo. Así, el art. 42 CN exige que se brinde al consumidor condiciones de trato equitativo y digno, siendo esta la única norma, dentro de las constituciones que han brindado este rango jerárquico a la tutela de las relaciones de consumo, que hace referencia expresa a esta fuente del derecho[43].

Esta pauta rectificadora de la equidad es reiterada justamente al reglamentar el art. 37 de la ley 24.240, donde se especifica puntualmente que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo de derechos y obligaciones[44].

18. El principio de la confianza

Las partes de un contrato desconocen cuáles son los procesos internos del otro y, esa incertidumbre que se genera sólo puede ser resuelta sustentando nuestro trato en la confianza[45].

Este principio es esencial en el tráfico comercial. La confianza  exige en este aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no sólo una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión. Ello es así por cuanto el principio de confianza es una manifestación de la buena fe[46].

También, la confianza se evidencia como una regla interpretativa relevante, que permite desentrañar el sentido de la voluntad de quien la emite[47]. El Art. 1067 del Proyecto establece que “La interpretación [del contrato] debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”

Pero, siguiendo a Rezzónico no podemos obviar el hecho de que las expectativas que se generen deben ser legítimas y fundadas, quedando fuera los supuestos de confianza ingenua o temeraria. Obviamente el análisis deberá efectuarse ante el supuesto concreto, resultando una cuestión de hecho a determinar si el principio ha sido violado o no, conforme la relación suscitada, eventuales relaciones anteriores o posteriores, etc.[48]

El principio de confianza en el ámbito contractual exige bilateralidad. Así, debe ser un sentimiento recíproco tanto con relación a quien la genera como a quien la percibe. Así, quien manifiesta su voluntad confía en una comprensión medianamente razonable de su interlocutor y, quien acepta la oferta o manifestación de la voluntad inicial de la relación cree en la leal intención del declarante[49]. Ello naturalmente apareja cierta objetivación de la declaración de la voluntad, en el sentido de que la misma debe ponderarse conforme el comportamiento que personas honestas y razonables hubieran desarrollado en idénticas circunstancias[50].

El principio de la confianza en la relación de consumo se expande a favor del consumidor, pues éste debe confiar en la genuina manifestación del proveedor en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes una débil o inexperta y la otra fuerte por su profesionalidad.[51]

Ello no obsta que el emisor de la declaración también pauta del principio de la confianza ya que espera que se genere el mínimo de diligencia de la contraparte en orden al entendimiento de la declaración[52].

Pero, esta expectativa se ve reducida si el emisor es un proveedor y el receptor un consumidor limitado en su capacidad de discernir a pesar de ser formalmente capaz. Es el caso de los llamados ”consumidores particularmente frágiles”[53], a quienes se les reconocen derechos, con sus correspondientes deberes tales como el deber de información y de advertencia[54].

Lorenzetti apunta que esta clase de consumidores son aquellos que se encuentran en una situación de máxima desprotección, requiriéndose que el principio protectorio propio de la relación de consumo se acentúe[55]. Hablamos de los ancianos, los económicamente desfavorecidos, los que carecen de la necesaria dotación cultural (analfabetos o analfabetos relativos como emigrantes o turistas), los niños, etc.[56] .

Al restringirse el principio de confianza con que podría contar el emisor de la declaración, se genera una ampliación de sus obligaciones que se manifiesta en un deber de advertencia mayor ante la presencia de cosas o servicios que, a través de su uso normal y habitual, suponen riesgo para la salud y/o la integridad física de los consumidores o usuarios (art. 6°, ley 24.240)[57][58].

Este supuesto, ya recogido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza[59]., acoge la pretensión de una anciana que sufrió lesiones al quedar aprisionada por las puertas automáticas de un supermercado La cuestión que nos interesa destacar es que esta señora pretendió, aparentemente por un error, ingresar al supermercado por la puerta de salida del mismo, la cual se encontraba abierta y señalada con la palabra salida[60].

La ampliación de las obligaciones del proveedor se evidencia claramente, y se funda en el carácter subjetivo de la contraparte. Ahora bien, en los dos supuestos analizados, el sujeto activo de este deber de confianza, de esta tutela generada, no es otro que el sujeto que hemos calificado como “subconsumidor” o “consumidor particularmente frágil”[61].

Varios son los ejemplos que podríamos dar donde el requerimiento del cumplimiento de la expectativa generada en razón del principio de confianza (más allá de la demanda normal impuesta en supuestos de derecho común) se plantea en la relación de consumo: por un lado entendemos que la exigencia del art. 8° de la ley 24.240 (incluir las precisiones de la publicidad en el contenido del contrato) no es sino una expansión/reducción de este principio. A través esta norma, declaraciones publicitarias (que en el ámbito del derecho común no quedan comprendidas en lo pactado) pueden consolidarse en su carácter de elementos esenciales particulares del acuerdo o hasta como cláusulas accesorias al mismo (por ejemplo el precio en el primer caso y el alcance de la garantía en el segundo). Así, nuestros jueces han manifestado que “el legislador, a fin de garantizar la tutela eficiente de la publicidad engañosa y de resguardar la CONFIANZA de los consumidores, ha tenido en cuenta que si bien desde una perspectiva formal, consumidor y anunciante pueden presentarse como terceros, dentro de la realidad negocial de la cadena de distribución de bienes y servicios constituyen auténticos interesados”[62][63].

También puede considerarse entre estos supuestos los fallos que condenan a los supermercados o hipercentros de consumo por el hurto y/o daño de vehículos estacionados en sus instalaciones. Si bien no podemos desconocer que el contrato que se celebra al dejar el auto estacionado en las playas de los supermercados generalmente es gratuito, podría quedar comprendido en el supuesto del art. 1° inc a) del dec. 1798/94, donde se considera consumidores a quienes en función de una eventual contratación a título oneroso, reciben a título gratuito cosas o servicios. En este sentido han señalado nuestros jueces que este tipo de estacionamientos procuran brindar un lugar cómodo y seguro destinado al estacionamiento de vehículos como propósito comercial para atraer a potenciales clientes[64]. De esta forma entendemos que el proveedor no hace más que generar un supuesto de confianza en el eventual cliente, quien entenderá que su vehículo estará seguro en ese lugar, lugar que prepara, acondiciona y dispone el propio proveedor (y que en algunos supuestos hasta cuenta con personal de seguridad que lo controla y protege el riesgo de robo, hurto o daño a los vehículos asegurado)[65].

La confianza derivada.

El supuesto del art. 43 de la ley 25.065 podría quedar eventualmente comprendido en lo que Rezzónico[66] ha dado en llamar la confianza asumida por otros: casos en los que una persona, no pudiendo llevar a cabo por sí la tarea o el servicio acordado, recurre a terceros en quienes debe confiar para cumplir lo pactado. Son supuestos en que se genera la llamada confianza derivada: el cliente confía en el profesional, quien a su vez confía en otros. Naturalmente la cuestión que se plantea es cómo juegan en el ámbito de la responsabilidad estos supuestos (tema que ya hemos analizado con relación al sistema de tarjeta de crédito)[67].

Conforme señala Rezzonico, el principio de confianza (en este aspecto) ha sido utilizado como limitador de responsabilidad, evidenciándose claramente en el caso de los miembros del equipo quirúrgico donde el cirujano se desentiende de ciertas cuestiones asumidas por otros miembros del equipo (por ejemplo el anestesista), a menos que medien fallas graves del colega que el cirujano conoce o debió conocer[68].

Sin perjuicio que el ejemplo del párrafo precedente no podría aplicarse al ámbito de la ley 24.240, dado que el art. 2° de la ley 24.240 expresamente excluye de su ámbito de aplicación los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios, entendemos que los supuestos de confianza derivada en la relación de consumo, en vez de poder invocarse como eximentes de responsabilidad, actuarán justamente como un factor de atribución que podría invocar el consumidor o usuario[69].

La seguridad 

Contratar es prever, y a través de esa previsión se busca obtener seguridad[70]. La seguridad permite estimar la situación jurídica presente y las perspectivas futuras del negocio encarado[71].

Naturalmente, antes de adentrarnos en mayores análisis debemos recordar que la seguridad en términos absolutos es imposible, sobre todo en el ámbito jurídico y, en particular, en nuestro país. [72].

Así, Quaglia plantea que esta cuestión lleva a analizar como se deriva este concepto en una relación de consumo. Así la noción de seguridad se vincula con la idea de orientación que no es otra cosa que la garantía y confianza que dimanan de un orden establecido: “el conocer a qué atenerse”.

Conforme dicho autor, esta seguridad es la más estática, limitándose al conocimiento logrado por la averiguación y observación de las normas. Esta seguridad de orientación requiere normas expresas de derecho positivo, y previsibilidad de su aplicación[73].

En este sentido, la ley 24.240 juega un rol preponderante, consagrando institutos tales como los efectos de la publicidad (art. 8°), la garantía de buen funcionamiento en las cosas muebles no consumibles (art. 11), la garantía de provisión de repuestos (art. 12), etc. Todos ellos supuestos en lo que la norma establece "las reglas de juego", debiendo conocer el consumidor, por ejemplo, el hecho de que los bienes que adquiera en los términos del art. 11 de la ley contarán con una garantía gratuita por buen funcionamiento de, por lo menos, 3 meses[74][75].

Como complemento de lo antedicho está el debido ejercicio del deber de información (art. 4°, 5° sgtes. y conc. de la ley 24.240) que hace a la seguridad y constituye una derivación de los conceptos de confianza y buena fe.[76]

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil se trató esta cuestión. Así se sostuvo que debe realizarse un juicio ponderado de los contratos para interpretarlo conforme los siguientes criterios:

(i)                Debe buscarse el carácter justo de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales.

(ii)             En los contratos paritarios o discrecionales rige la plena autonomía privada (art. 1197 C. Civil) con las limitaciones clásicas.

(iii)           En los contratos de adhesión y/o con cláusulas generales predispuestas o en los contratos de consumo, la autonomía privada está sometida, además, al mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio.

En lo referente a “la contratación en el mercado”, se recomendó:

a.           La ley debe profundizar la protección de los consumidores, de los contratantes débiles y en general evitar todo aquello que tienda a una negociación impuesta y vejatoria.

b.           En materia contractual, la lex mercatoria debe armonizarse con las normas relativas al objeto, a la causa lícita, la buena fe negocial y al ejercicio regular de los derechos.

c.           La regulación de la autonomía de la voluntad debe considerar la gravitación de lo económico sobre lo jurídico, la globalización comercial, la significación creciente de los contratos atípicos, la regionalización de las transacciones y la dinámica negocial que requiere protecciones procesales rápidas y eficaces.

11. Las cláusulas abusivas.

El fenómeno de los contratos con cláusulas predispuestos está íntimamente vinculado a la problemática de las cláusulas abusivas que la parte “fuerte” impone a la parte “débil”.

Al tiempo de la sanción del Código Civil, la problemática de las cláusulas abusivas sólo indirectamente quedaba planteado al contemplarse en el Art. 1039 la posibilidad de anular alguna cláusula sin afectar la integridad del contrato. Esta cuestión se advierte como necesaria de regulación con la mitificación del comercio, que llevó a considerar con especial atención cómo proteger los derechos de los consumidores.  esa nueva realidad socio económica indujo a reflexionar sobre la perspectiva original del Código Civil que, pensando regular las contrataciones individuales, partió de la prescindencia estatal en las relaciones de derecho privado[77].

Por otra parte, como ya vimos, el desarrollo del comercio no sólo plantea la cuestión limitada al consumidor, sino también al interactuar de la empresa en el mercado. Los artículos 953, 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil si bien útiles, resultaron insuficientes en orden al restablecimiento o la preservación del equilibrio entre las partes. En este contexto, se abrió paso a un nuevo sistema regulatorio: el de consumo, con presupuestos propios y distintos de los previstos por aquel entonces en el Código Civil[78].

El art. 37 de la Ley 24.240 contiene pautas interpretativas aplicables a los contratos predeterminados típicamente aplicables a  las operaciones que celebra el consumidor[79]. La Ley 24.240, ante la circunstancia fáctica de que el consumidor, necesitando el bien, no puede discutir con libertad el contenido de la relación contractual, estatuye principios básicos y el Decreto 1798/94, reglamentario de la Ley 24.240 complementó, específicamente lo relativo a las cláusulas abusivas aclarando que, por tanto, se tendrán por no convenidas al establecer: “La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar la circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el art. 47 de la Ley 24.240”[80]. Por ello la Autoridad de Aplicación de la L.D.C. posee facultades para sentar políticas tendientes a la defensa del consumidor (conf. art. 43 L.D.C.) y con el objeto de optimizar el control de esas cláusulas ha dictado una serie de resoluciones que contienen un listado enunciativo de cláusulas consideradas abusivas, a la manera de otros ordenamientos protectores del consumidor del derecho comparado. El contenido de estas disposiciones ha generado numerosas polémicas, por lo que las mismas fueron objeto de sucesivas modificaciones como se verá a continuación.

En efecto, inicialmente se dictó la Res. 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor del ex Ministerio de la Producción, cuyo anexo contenía el listado de cláusulas abusivas; tal anexo fue reemplazado por el establecido en la Res. 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, sucesora de la anterior Autoridad de Aplicación. Pero entre la Res. 53/2003 y la Res. 26/2003 fue dictada la Resolución 3/2003, por la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor. Esta última fue derogada por su sucesora, la Resolución 26/2003 mencionada. Posteriormente, se ha dictado la Res. 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, modificatoria de la anterior que es la actualmente vigente.

Pero la cuestión no quedó exclusivamente en la normativa protectora del consumidor sino también por la Ley de Defensa de la Competencia, que pretende preservar el ámbito en donde, en general, se llevan a cabo los actos mercantiles o con efectos patrimoniales. Tanto en función de lo establecido por la Ley 24.240 como por la Ley 25.156 pueden sintetizarse las cláusulas abusivas como aquellas que:

1)     Desnaturalizan obligaciones, importan renuncia o restricción de los derechos del contratante débil o amplían desproporcionadamente los del proveedor o parte fuerte del contrato.

2)     Limitan la responsabilidad del proveedor por los daños causados al consumidor.

3)     Imponen la inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor[81].

Así el Proyecto recoge la cuestión de las cláusulas abusivas en dos partes, (a) al tratar de los contratos predispuestos (Arts. 988 y 989) y (b) al tratar los contratos del consumo (Arts. 1117 a 1122) y, en forma indiscreta, cuando considera las cláusulas abusivas (Arts. 1096 a 1099).

Sin embargo, las pautas antedichas deben ser analizadas en función del contexto contractual en las que se presentan. Ejemplos de tal limitación resultan de la Res. 9/2004, que refiere a los contratos de medicina prepaga, servicio de comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios en donde se precisa que no se considerará cláusula abusiva la que otorga al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato , de acuerdo a pautas y criterios objetivos; y/o cuando se prevén requisitos adicionales para casos especiales respecto de las rescisiones unilaterales incausadas de los contratos.

En virtud de las disposiciones anteriores, la regla general resuelta del Art. 988.

Ejemplos de cláusulas abusivas son las que:

a)     Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.

b)     Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos.

c)     Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor.

d)     Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales.

e)     Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando:

(i)Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie.

            (ii) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales.

(iii) Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. Tres apartados contribuyen al acceso efectivo de los consumidores a la justicia y refuerzan su derecho de defensa. Es una previsión que, fundamentalmente, pone fin a la práctica de la prórroga de jurisdicción impuesta habitualmente a los consumidores por los predisponentes[82].

f)      Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de legales obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.

g)     Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.

h)     Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor.

i)       Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta (reitera lo previsto por el art. 35 de la L.D.C., que trata de las ventas prohibidas)[83].

j)       Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.

k)     Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

En los contratos por tiempo indeterminado, este podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales.

El art. 2 de la Ley 25.156 lista conductas punibles por afectar el equilibrio de los actores del mercado; de ahí deriva la posibilidad de declarar la nulidad de aquellas cláusulas que configuren las conductas sancionadas. Respecto de la posibilidad de rescisión sin causa en los contratos por tiempo indeterminado, el principio rector es que las partes no pueden pretender quedar vinculadas eternamente. Este criterio se ve confirmado por los fundamentos de la Res. 26/2003 que, en rigor, no hace más que aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[84] recaída en un leading case en materia de contratos de concesión y distribución, que afirma la posibilidad de rescisión sin causa de dichos contratos, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo y que se otorgue preaviso con antelación suficiente. Esta doctrina es también recogida por la Res. 9/2004 sin perjuicio de la facultad otorgada a la Autoridad de Aplicación para establecer requisitos adicionales en casos especiales, habida cuenta del desequilibrio entre las partes en los contratos de adhesión.

La determinación de los casos en que la facultad de rescisión incausada no implique ejercicio abusivo resulta fundamental para la parte débil, por lo que la doctrina sentada por la Corte Suprema en favor de dicha facultad debe apreciarse restrictivamente y prestando especial atención a los hechos que motivaron la causa.

La previsión del inc. f) también es un avance frente a prácticas comerciales comunes que derivaban en gran número de reclamaciones.

Respecto del inc. h), también frecuente es la práctica de supeditar la resolución del contrato a la previa cancelación de sumas adeudadas, lo que en muchos casos determina la imposibilidad de resolver y el incremento de la deuda en perjuicio del consumidor, sin que este pueda poner un límite a la situación. Esta previsión es un aporte a la solución de esta corruptela.

Para analizar esta cláusulas en actividades específicas conviene indagar las normas reglamentarias. Así, por ejemplo, la Res. 9/2004 trata de la medicina prepaga, servicio de comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios[85].

Es importante destacar, siguiendo a Pérez Bustamante, que lo anterior debe interpretarse de manera compatible con la doctrina sentada por los tribunales respecto de estas contrataciones. En este sentido, la autora recuerda que el sistema de medicina prepaga tiene un ingrediente aleatorio, semejante al del seguro, que lo obliga a afrontar la mayor onerosidad sobreviviente respecto de las obligaciones de prestación a su cargo, dado que debió tener en cuenta esa posibilidad al efectuar los cálculos actuariales tendientes a fijar el precio del servicio. Esto debe apreciarse en el momento de la modificación de las cláusulas para resolver en cuanto a su posible abusividad. Respecto de la inclusión de prestaciones, debe tenerse en cuenta que en caso de duda acerca de la extensión de la cobertura se estará por la obligación de la prestataria del servicio, no sólo porque ella redacta las condiciones del contrato sino porque se encuentra en juego la salud pública.

En este aspecto, la doctrina ha destacado que respecto del contenido de las prestaciones en los contratos de medicina prepaga se ha entendido que “La prestación es ... un servicio de salud, no sólo algunos servicios de salud, y en este sentido las prestaciones deben estar constantemente adecuadas a los conocimientos científicos y a la avanzada tecnología, esto es precisamente parte del riesgo empresarial y la necesidad de constante reinversión...” y que “...el contrato de medicina prepaga es generador de obligación de salud y esto, conforme a los principios de los arts. 740 y 742 del Cód. Civil debe ser actual e íntegramente científico”.

Estas pautas reglamentarias debieron entrar en vigencia y por lo tanto el plazo de vencimiento para la adecuación de los contratos establecido  en el art. 2 de la Res. 53/2003 se prorrogó hasta el 31 de octubre de ese año por el art. 2 de la Res. 26/2003. Es decir entonces que a partir del 01/11/2003 las cláusulas tipificadas como abusivas se tienen por no convenidas y los proveedores tienen obligación de removerlas de sus respectivos contratos y notificar tal circunstancia a los consumidores con contratos vigentes, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la Res. 53/2003. Las infracciones son pasibles de las sanciones establecidas en el art. 47 de la L.D.C. En cuanto a los contratos de consumo contemplados en la Res. 9/2004, sus disposiciones empezaron a regir a partir del 1º de mayo de 2004.

El Proyecto trata de las cláusulas abusivas, como dijimos, en dos partes. En relación con los contratos en general, de adhesión a predispuestos, en el Art. 988, que básicamente sigue las pautas doctrinarias al decir:

“En los contratos previstos en esta sección [Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas], se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponerte; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponerte que resultan de normas upletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.

Al respecto, en el Art. 989, el Proyecto precisa que “La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”.

Como se ve, al no distinguir la especie de contratos de adhesión dentro del género de los contratos predispuestos se pierde la distinción que había propuesto el Código Unico con un tratamiento más flexible de las cláusulas denominadas abusivas que podrían subsistir como válidas en los contratos con algunas cláusulas predispuestas si se acredita que el predispuesto tuvo la oportunidad de analizar las consecuencias y fue debidamente advertido de sus efectos y existencia.

Además, el Proyecto vuelve sobre la noción de cláusulas abusivas en los Arts. 1096 y ss. ampliando la noción que trae el Art. 988 enfatizando las cuestiones de la necesidad de que la parte débil de la contratación (el consumidor) sea objeto de un trato digno (1097) y no discriminatorio (1098) asegurando la libertad de contratación (1099) además de regular toda la temática de la información y publicidad dirigida a los consumidores con lo cual los principios que hasta ahora traen las normas reglamentarias quedan incorporadas al rango de norma de fondo.

En particular, además, se regulan las cláusulas abusivas por referencia a los Arts. 985 a 988 de modo que se aplican haya o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.

Al respecto, a diferencia de los contratos predispuestos, cuando se trate de un contrato de consumo las cláusulas pueden ser declaradas abusivas aún cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.

Ampliando la noción de “abuso”, el Art. 1120 establece que “Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”.

Sin embargo, el Proyecto trae límites a la noción de abuso. Así establece (1121) que “No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas”.

En cuanto al efecto, el Art. 1122 que trata del control judicial establece que, la aprobación administrativa no obsta al control ulterior, las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas o no escritas, al declarar la nulidad parcial del contrato afectando la o las cláusulas en cuestión debe integrar el contrato salvo que la nulidad parcial no afecte la finalidad buscada por las partes, y tratandose de contratos conexos, debe aplicar los principios de interpretación del Art. 1075 que permiten oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas al contrato en cuestión.

12. El contrato como promesa de “resultados”.

Las obligaciones nacidas de los contratos son de dar, de hacer o no hacer. Moderna doctrina, que nosotros no compartimos, sostiene que el contrato es un programa o plan que tiene siempre en vista resultados. Con una visión más propia del derecho anglosajón que, sin embargo, busca apoyo en nuestro derecho positivo, el deudor debe emplear toda su diligencia, pericia y dedicación en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 C. Civil) y así interpreta que en todo contrato no es indiferente el resultado del mismo.

En función de ese criterio, se sostiene que el médico que ha prometido atender al paciente, apuntando al mejoramiento de su salud, con el empleo de medios idóneos a esa finalidad –por vía de ejemplo- sólo se libera demostrando la imposibilidad de alcanzar el resultado –salud- pese a la aptitud y acierto de los medios elegidos. Esa es la posición de la doctrina moderna de la que Mosset Iturraspe es un expositor relevante que sostiene que si bien el contrato es en principio “de medios”, se esperan resultados. Por ello, para esa doctrina, la culpa en no poner “toda” la atención o medios curativos al alcance deriva en responsabilidad, si por esa causa se genera un daño.

El caso de los contratos de prestación médica es un caso típico donde se ha hecho hincapié en la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.

13. La nulidad parcial del contrato y las formas modernas.

Los contratos, como todo acto jurídico, están expuestos a su posible nulidad. La misma, sin embargo, puede afectar la totalidad del negocio jurídico o sólo alguna de sus cláusulas. En el primer caso la invalidez del contrato será total mientras que en el segundo se declara la invalidez con efectos parciales en los términos del Art. 1039 del Cod. Civ.

La posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato se inspira –en general- en los principios conservatorios del acto jurídico y en la fuerza de la autonomía de la voluntad pero, en los modernos contratos, especialmente aquellos donde se consagran condiciones generales de contratación y cláusulas específicas así como aquellos que califican como contratos de adhesión y más específicamente en los contratos de consumo, esta solución se potencia como una manera de proteger a la parte débil del contrato que puede ser afectada por la nulidad total del mismo.

El Art. 1039 del Cód. Civ. establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. Esta solución de nuestro Código, aparentemente tomada del Esboco de Freitas,[86] no ha sido compartida en forma unánime por la doctrina nacional ni extranjera.[87] La antedicha disposición no ha despejado la duda doctrinaria respecto de si en nuestro derecho el legislador se ha inclinado por el principio de la nulidad parcial como regla general o si la misma es una regla especial. Ello ha inducido a requerir que generalmente en contratos complejos se haga específica referencia a la separabilidad de las cláusulas y a la posibilidad de que la nulidad o anulabilidad de alguna de ellas no afecte la integridad del contrato. Esta solución pragmáticamente resuelve la cuestión de cuál es la parte del contrato que debe probar la separabilidad para fundar la nulidad parcial.

Para Llambías determinar la separabilidad de las cláusulas de un contrato implica determinar que el contenido del acto sea susceptible de división sin que se afecte la esencia del negocio jurídico haciendo una aplicación extensiva del art. 2326 que se refiere a la divisibilidad de las cosas. Esta no es la posición de Cifuentes para quien la separabilidad de las cláusulas depende fundamentalmente de la intención de las partes.[88]

Otros autores, al referirse a esta cuestión la asocian con la calificación de las cláusulas, según las cláusulas afectadas sean principales o accesorias. En el primer caso la nulidad será total mientras que en el segundo la invalidez alcanzará a la cláusula accesoria cuestionada.

Con Pita, compartimos el criterio que los elementos esenciales de cualquier contrato pueden ser separables pero ello no autoriza concluir que la nulidad de uno de ellos posibilite mantener el acto jurídico todo incólume.[89] Tal autor cita el criterio de la “blue pénsil test” seguido por la jurisprudencia anglosajona que resuelve la cuestión suprimiendo hipotéticamente la parte nula para así determinar la comprensibilidad del resto y así concluir si es posible llegar a la nulidad del contrato o de la cláusula.[90]

La problemática de la nulidad parcial o total se da con toda intensidad en los contratos de cambio, pues allí la tendencia sería –como regla general- de considerar afectado todo el contrato, con las salvedades antes apuntadas. En cambio, es de la esencia de los contratos plurilaterales de organización que la nulidad que afecte el vínculo de alguno de los partícipes no derive en la nulidad del acto. Tal es la solución explícita del art. 16 de la LSC. Es la misma solución que para los contratos asociativos trae el Código Único (art. 1338).

Asimismo debemos atender a aquellos supuestos en donde el mismo ordenamiento regula la cuestión partiendo de la consagración de normas imperativas que plantean lisa y llanamente la nulidad de la cláusula. En tales casos la tarea interpretativa es mínima pues la norma hará irrelevante la voluntad de las partes. Se trata de las denominadas “normas imperativas sustitutivas”[91] o de supuestos de “derecho imperativo con función de modelo de regulación”[92] La misma solución es cuando las partes prevén  los efectos de la invalidez. En tales casos se reconoce lo que se ha dado en llamar “cláusulas de salvaguarda” cuya licitud ha sido admitida en tanto nos encontremos en el ámbito de funcionamiento de la autonomía privada siempre que, claro está, no se pase por encima de normas imperativas sustitutivas y la solución en sí no pueda ser calificada de inválida. Esta solución ha sido ponderada particularmente en contratos de larga duración donde la sanción de nuevas disposiciones legales podría derivar en la calificación de inválida a una disposición que al pactarse no lo fuera.[93]

Una de las cuestiones a analizar cuando se acepta la solución de la invalidez parcial es verificar si, frente a la nulidad de una cláusula del contrato, si el acto admite que la cláusula afectada sea reducida en sus efectos o alcances. Es la solución que plantea el art. 656 del Cod. Civ. cuando autoriza a los jueces a reducir la pena pactada por considerarla abusiva. La otra es determinar como se ha de integrar el contrato parcialmente nulo recurriendo al derecho dispositivo o norma supletoria contenida en el ordenamiento en caso de silencio de las partes (en este caso por concebirse a la cláusula afectada como inexistente). En los contratos sometidos a condiciones generales de contratación esta cuestión es por demás ardua. Ejemplos de esto lo encontramos en la LSC que contempla soluciones para los supuestos de cláusulas leoninas (art. 13 LSC) y la aplicación supletoria de la regla general prevista en el art. 11 LSC para determinar la forma en que se distribuirán las utilidades y soportarán las pérdidas.

En los contratos de consumo la temática debe analizarse desde la perspectiva del art. 37 de la Ley 24.240, en particular, el último párrafo, según el cual constatándose la presencia de una cláusula abusiva, el consumidor “tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o mas cláusulas”, sin perjuicio que “cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario”.[94], solución que, como vimos está en línea con la recogida por el Proyecto.

Concluyendo, en el ámbito del derecho del consumidor y de las condiciones generales de contratación, a diferencia de lo que acontece en los contratos en general, la regla será siempre mantener la validez del contrato, no obstante lo abusivo de alguna de sus cláusulas. En tales casos el juez debe integrar el contrato como lo sugiere el art. 37 de la Ley 24.240. Esto deriva en la necesidad de intentar alguna forma de sistematización de la tarea integradora debida.

La doctrina sostiene que el control de abusividad no debe incluir lo que se denomina “núcleo prestacional” del contrato[95], concebido como la relación sinalagmática básica que se produce entre el bien o servicio y su precio o retribución. Es la solución inspirada por la Directiva 93/13 CEE (art. 4.2). En nuestro derecho debe analizarse esta tarea con apoyatura en la Res. 26/2003 S.C.T. y recurriendo a los institutos generales contemplados en el ordenamiento en materia de lesión, imprevisión, etc. [96] Como se vió, esta solución es recogida por el Proyecto en el Art. 1122.

Respecto del principio de conservación del contrato, que es la que inspira y favorece la nulidad parcial, el Proyecto lo recoge como una norma específica de interpretación contractual en su Art. 1066 cuando dice: “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”.

14. Responsabilidad que generan los auxiliares del comercio. Los casos de mala praxis.

El contrato protege la esperanza nacida de la promesa y de ahí su incumplimiento genera responsabilidad. Pero en el mundo moderno la figura contractual se distorsiona. El fabricante de productos elaborados no contrata con el consumidor, por ello no es objeto de responsabilidad contractual pero sin embargo, sus actos producen efectos. Tampoco el médico contrata con el paciente, lo hace la clínica; el transportista no contrata con el pasajero en forma libre, así es en los servicios públicos, etc. Todos estos son fenómenos propios de la economía de mercado. Como dice Mosset Iturraspe, esas relaciones concatenadas por la voluntad de las partes y los efectos derivados de la responsabilidad objetiva del “riesgo creado” adquieren prevalencia. De esta forma se sale del ámbito de la responsabilidad contractual para entrar en la esfera de la extracontractual. Pero además, tal fenómeno deriva en una reducción de los efectos del incumplimiento. Así se descarta el resarcimiento del daño moral y también el de las “chances”.

El plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 26 de octubre de 1993 “Corsetti de Patrignani, I. c/Martínez, R. y otros”[97] debate la cuestión. El fallo mayoritario respeta un criterio sostenido desde antiguo tanto por la doctrina nacional como extranjera que sostenía sin controversias que el dependiente que ejecuta una prestación (colectivero del transportista) asume personalmente una responsabilidad cuasi-delictual porque no hay un negocio jurídico entre el referido auxiliar y la víctima del daño. La posición de la minoría es avalada por Mosset Iturraspe. En virtud de ella no es ajeno al contrato alguien que, como el conductor del colectivo, “tiene a su cargo la cosa, concreta y ejecuta el contrato y, con frecuencia, hasta lo interpreta”. Es un auxiliar del deudor que tiene su razón de ser en las exigencias del tráfico comercial moderno que, impiden el cumplimiento personal por parte de la empresa. Ello es así porque la empresa de transporte, en este ejemplo, se vale de sus conductores para prestar el servicio (contrato) de transporte.

La doctrina más reciente comienza señalando que “a los efectos de la responsabilidad del deudor por sus auxiliares” se consideran como tales no sólo los dependientes o subordinados del deudor, sino cualquier persona, incluidos empresarios autónomos de cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento. En síntesis, modernamente se ha ampliado notablemente el concepto tradicional del “auxiliar del comerciante” (hoy empresario) para no limitarlo a los auxiliares subordinados (factores y dependientes). Por el contrario, el concepto de auxiliar autónomo por el que cabe responder también se ha ampliado. Así no se alude más a los rematadores, comisionistas o corredores, sino a todas aquellas personas de las que se vale el empresario (sea por virtud de una relación de dependencia o contractual autónoma) para cumplir la prestación debida por contrato. Llevando la cuestión a extremos afirma Jordano Fraga, citado por Mosset Iturraspe, que son auxiliares del cumplimiento las entidades bancarias o empresas de transporte que se utilizan para realizar el pago[98]. Esta cuestión también ha llevado a discurrir sobre la naturaleza jurídica de la relación del médico designado por el sanatorio para atender al paciente (médico-dependiente jurídica y no técnicamente) que realiza un acto de mala praxis. Su responsabilidad es contractual o extracontractual.

El médico no ha contratado con el paciente; éste último contrata con el sanatorio y muchas veces ni sabe quién lo atenderá. El médico colabora con el instituto médico y, por esa vía, cumple o incumple una relación contractual de la empresa de prestaciones médicas. Mosset ve allí un caso de responsabilidad contractual. Borda, en cambio, que expresa la doctrina tradicional en que se inspirara el codificador de nuestro Código Civil, ve en ese supuesto un caso de responsabilidad extracontractual[99]. La primera es más gravosa que la segunda, particularmente por la prescripción decenal que implica la primera.

La jurisprudencia ha ido morigerando los criterios absolutos que inspiraran nuestro Código Civil del siglo decimonónico. De esta forma se ha orientado a declarar, por ejemplo, la responsabilidad de la obra social por los hechos dañosos que causan los médicos cuando son dependientes de ella o cuando no siendo dependientes, participan de un listado cerrado. Si es un plan “cerrado” la obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados sanatorios y profesionales. Tal postura se funda en el hecho que la obra social se valió de terceros para ejecutar su obligación, siendo los sustitutos determinados por ella, obstándole al afiliado el camino de la opción[100]. Sin embargo, si se pretende actuar contra el profesional que realizó el servicio, su responsabilidad frente al paciente, según la doctrina tradicional y conforme al plenario Corsetti, sería extracontractual.

Hay que destacar, sin embargo, que esas doctrinas asumen una posición extrema que nosotros no apoyamos porque altera las bases de interpretación de nuestro derecho positivo y que por ello la jurisprudencia contemporánea, liderada por el plenario Corsetti, no ha avalado.

---

[1] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF. ALFREDO L. ROVIRA, CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES, MARTÍN BERGES, NATALIA GIROLIMINI Y LIUBA LENCOVA PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA –Materia: Formas Modernas de Contratación – UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO.

[2] Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Bs. As., 1993, pág. 1 y ss.

[3] Ghersi, Carlos A., “La paradoja de la igualdad del consumidor en la dogmática contractual”, L.L., 4-4-00, (T. 2000-B, pág. 1085) distingue así las “necesidades reales” de las “necesidades inducidas”.

[4] Farina, Juan M. op.cit. pag.

[5] Cita de Farina tomada de Farjat, Gerard, “Las enseñanzas de medio siglo de derecho económico”.

[6] Hayek, F. A. “Derecho, legislación y libertad”, Unión Editorial, Madrid, 1985 plantea la frustración de la visión del contrato como expresión del “orden acordado o convencional”, por oposición del “orden espontáneo” emergente de la legislación. El contrato de la legislación, a diferencia del contrato del mercado, del orden espontáneo, limita la autonomía privada, establece bases objetivas y subjetivas al exigir un objeto, una causa y una finalidad, al integrar al contenido del contrato con los deberes que nacen de la buena fe negocial, al incorporar a la lesión como remedio para el aprovechamiento de contratantes necesitados, ligeros e inexpertos.

[7] Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17 Responsabilidad Contractual I, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 173 y ss.

[8] Al respecto son útiles las reflexiones que oportunamente vertiera Kleidermarcher sobre el valor de la convertibilidad y la responsabilidad que ella implicaba para los gobernantes de turno. La sanción de la ley 25.561 que implicó más que la modificación de la convertibilidad su eliminación, abre el interrogante planteado oportunamente por Kleidermarcher sobre los criterios de juzgamiento de conducta de los funcionarios públicos por violación de sus deberes cuando por sus actos u omisiones llevaron a desbaratar todos los beneficios que la convertibilidad implicó y denotó que los desbordes resultantes de malas administraciones significaron conmocionar la economía y el bienestar general sumiendo al país en una profunda crisis, no sólo económica, sino también de valores, con la correlativa crisis de las instituciones que sustentan un sistema democrático. (Ver comentario de Farina, J.M en “Contratos Comerciales Modernos”, pág. 52 y ss).

[9] Un ejemplo de la función tuitiva de la Ley 24.240 está expresado en los considerandos y normas dispositivas de al Res. 85/2003 cuyo texto obra en la nota Nro. 11.

[10] Santarelli, Fulvio G., “El perfeccionamiento del contrato y su calificación”, LL, 19/4/04.

[11] Conf. parte final de la nota al art. 1629 del Código Civil, conf. Santarelli, Fulvio G., “El perfeccionamiento del contrato y su calificación”, en LL, 19/05/05.

[12] Conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos. Parte general”, pág. 459. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. .

[13] Malaurie-Aynes-Stoffel Munck, “Les Obligations”, pág. 178, Defrenois, Paris, 2003.

[14] Esta operación implica poner en práctica “un procedimiento que oscila entre la interpretación e integración del contrato y la integración del derecho dispositivo”, conf. De Nova, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, pág. 14, Cedam, Padova, 1974, conf. Santarelli, Fulvio, G op. cit.

[15] Conf. Salerno, Marcelo U. “Contratos Civiles y Comerciales”, Educa, Bs. As., p.253

[16] Ver Fundamentos del Proyecto de Código Civl, Nro. 158 en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina elaborada por la Comisión designada por Decreto 685/95, Prof. H. Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman, que inspiraron el Código Unico.

[17] El Código Unico del 98 en su art. 899 al definir al contrato, asimismo distinguía el contrato discrecional, del predispuesto así como a la cláusula predispuesta distinguiendo las condiciones generales como una modalidad de cláusula predispuesta para finalizar con el contrato celebrado por adhesión, caracterizándolo como al contrato predispuesto en que la parte no predisponerte ha estado precisada a declarar su aceptación.

[18] El Cap. 1 del Título II define al contrato como el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, trnasferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957) consagrando el principio de “libertad de contratación” y de “libertad contractual” (art. 958) al sentar la regla de que “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”, así como su efecto vinculante (art. 959).

[19] El Proyecto propone una noción restrictiva de consumidor puesto que la norma proyectada excluye de la protección especial a todo acto de consumo que “tenga vínculo” con su actividad comercial, industrial, profesional o artesanal. Tal aclaración se repite en el Art. 1093 cuando se define al contrato de consumo pues, el mismo requiere que el usuario final o consumidor adquiera el bien o el servicio para su uso privado, familiar o social y siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Vemos con beneplácito esta corrección a la desmesura de la Ley 26.361 que fuera objeto de nuestra crítica (ver de nuestra autoría……en Revista Lexis-Nexis).

[20] Stiglitz, Rubén S. “La Teoría del Contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL, supl. Diario del 13-6-12 (ISSN 0024-1636)

[21] Secretaría de Coordinación Técnica

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Resolución 85/2003

Modifícase la Resolución N° 7/2002 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, con la finalidad de perfeccionar los mecanismos que garanticen el derecho de los consumidores a recibir la más completa información sobre los bienes y servicios que les son ofrecidos.

Bs. As., 6/11/2003

VISTO el Expediente N° S01:0148512/2003 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, y

CONSIDERANDO:

Que la Resolución N° 7 del 3 de Junio de 2002, de la ex - SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR del ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION, establece la obligación de exhibir los precios de los productos y servicios que se encuentren ofrecidos al público.

Que resulta de importancia perfeccionar los mecanismos que garanticen el derecho de los consumidores a recibir la más completa información acerca de las características de los bienes y servicios que le son ofrecidos.

Que una completa identificación de los bienes facilita al consumidor la elección de un producto al momento de decidir su compra, evitando confusión respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza o mezcla, o técnicas de producción de los mismos.

Que se hace necesario contar con una información detallada, veraz, clara y concreta a los fines de asegurar la mayor transparencia para el consumidor.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo N° 12 inciso i) de la Ley N° 22.802, y los Decretos Nros 1283 del 24 de mayo de 2003 y N° 25 del 27 de mayo 2003.

Por ello,

EL SECRETARIO DE COORDINACION TÉCNICA RESUELVE:

Artículo 1° — Quienes ofrezcan directamente al público los bienes comprendidos en el Anexo de la presente resolución, además de exhibir el precio de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 5° de la Resolución N° 7 de fecha 3 de junio de 2002 de la ex - SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR del ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION, deberán consignar en forma conjunta con el precio de los bienes, su origen en caracteres tipográficos legibles, de buen realce, destaque y visibilidad, en tamaño no menor al utilizado para la denominación del producto y la marca del mismo.

Art. 2° — Sustitúyese el Artículo 8° de la Resolución N° 7 del 3 de junio de 2002 de la ex - SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR del ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 8 "Cuando se publiciten voluntariamente precios de bienes, muebles o inmuebles, o servicios, por cualquier medio (gráfico, radial, televisivo, cinematográfico, internet u otros), deberá hacerse de acuerdo con lo establecido en los artículos 2°, 3°, y 4° de la presente resolución, especificando además junto al bien publicitado, la marca, el modelo, tipo o medida y país de origen del bien, debiendo precisar, en cada pieza publicitaria, la ubicación y el alcance de los servicios cuando corresponda, como así también la razón social del oferente y su domicilio en el país, o la indicación expresa de tal circunstancia cuando no la hubiere.

En todos los casos, la información deberá exhibirse en caracteres tipográficos legibles, de buen realce, destaque y visibilidad; debiendo, para la indicación del país de origen, utilizar caracteres de tamaño no inferior a los que se utilicen para colocar la denominación del producto y su marca."

Art. 3° — La presente resolución comenzará a regir a los SESENTA (60) días a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 4° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Leonardo Madcur.

ANEXO

Cocinas y Anafes a gas. Hornos a gas. Termotanques a gas y eléctricos, Calderas murales, Calefones. Lavarropas, Lavavajillas y Secarropas. Purificadores de aire. Heladeras con y sin Freezers. Freezers horizontales y verticales. Aire acondicionado frío calor compactos y split. Hornos microondas. Televisión. Videocámaras. Radios (distintos tipos) y autorradios. Videocasseteras, videoreproductores, reproductores de DVD. Minicomponentes, centros musicales, bandeja giradiscos. Ventiladores (todos los modelos). Campanas aspirantes. Cafeteras. Multiprocesadoras. Licuadoras. Picadoras de carne. Batidoras. Exprimidores. Jugueras. Aspiradoras. Lustradoras. Barrealfombras. Planchas. Balanzas

Secadores de cabello. Afeitadoras. Máquinas de cortar el cabello. Estufas de Cuarzo. Radiadores Eléctricos. Caloventores.

[22] Mosset Iturraspe, Jorge, “Sobre la ley de protección del consumidor”, p. 10, Nº 3, Rev. Enfoque Jurídico.

[23] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[24]  Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[25] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, p. 159.

[26] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[27] Naturalmente no podemos dejar de tener presente que en varios supuestos la responsabilidad en las relaciones de consumo es de naturaleza objetiva (art. 11, art. 40, INFO, etc.), ello no resultaría óbice para aplicar los principios detallados en el art. 902 del Cód. Civil ya que, como señala Zavala de González, el art. 902 del Código Civil, tantas veces aplicado a la responsabilidad subjetiva, es también adecuable a la de raíz objetiva (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", p. 26, Bs. As., 1997.

[28] Adviértase al respecto que el art. 2 de la ley 24.240 caracteriza al proveedor de bienes o servicios como aquella persona que en FORMA PROFESIONAL, aún ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

[29] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[30] Conforme lo expresa De Lorenzo, Federico, "Contrato de consumo y derecho al arrepentimiento", en LA LEY, 2004-A, p. 790.

[31] Así Esborraz, David y Hernández, Carlos, A., “La protección del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales”, JA, 12997-III-662.

[32] Por ejemplo el planteo de nulidad por violación del deber de información se evidencia dada la existencia de un vicio de la voluntad, que no cuenta con los datos suficientes como para emitir un consentimiento válido.

[33] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[34] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[35] Para ampliar este tema puede consultarse De Lorenzo, Federico, "Contrato de consumo y derecho al arrepentimiento", op. cit. 790 y/o Esborraz, David y Hernández, Carlos A., "La protección del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales", op. cit. 662.

[36]

[37] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[38] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[39] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[40] Frustagli, Sandra A. y Hernández, Carlos A., "Régimen de responsabilidad por daños en el Estatuto de Defensa del Consumidor", p. 6, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI, N° VII, Agosto de 2004.

[41]

[42] Así lo destaca expresamente Levene, Julio, “La equidad: precepto de derecho positivo constitucional”, en LA LEY, 2001-A, 809.

[43] Así lo señalan Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo, “Defensa del Consumidor”, p. 27 y sigtes., Ed. Rubinzal Culzoni, comparando nuestra norma con la Ley Fundamental para la República Federal Alemana, la constitución de Portugal , la constitución Española, la del Perú y la de Brasil.

[44] Así lo destaca expresamente Acosta, Daniel Fernando, "El principio de equidad en el régimen tuitivo de los consumidores y su proyección a los contratos bancarios y de seguro" en Rev. Jca. Zeus.

[45] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[46] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios…”, op. cit. p. 376.

[47] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[48] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[49] Guhl, Theo; Merz, Hans y Kummer, Max, “Das schewizerische Obligationen-Recht”, 6a ed., Zürich, Schulthess, 1972, citado por Rezzonico, Juan Carlos, “Principios...”, op. cit. p. 380.

[50] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[51] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[52] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[53] Ghidini, “Per il consumatore”, p. 64, Bolonia, 1977.

[54] Para ampliar la cuestión del deber de advertencia en nuestro derecho se recomienda Lombardi, “El deber de seguridad en la ley del consumidor”, p. 397, en Responsabilidad por Daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, dirigido por Bueres-Kemelmajer de Carlucci, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997 y Casiello, Juan José, "El deber de información precontractual", t. II, p. 39, en homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000.

[55] Así lo destaca expresamente Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, op. cit., p. 90.

[56] Cavanillas Mujica, Santiago, “La protección del subconsumidor en la normativa sobre responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”.

[57] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[58] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[59] Bloise de Tucci, Cristina c. Supermercado Makro S.A., SC Mendoza, Sala I, 26/07/2002, LL Gran Cuyo, 2002-726.

[60] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[61] Ver citas 37 y 39.

[62] “Epac S.R.L. c. Sec. de Com. E Inv. – Disp. DNCI 582/97”, CNCont. Ad. Fed.

[63] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[64] Así se afirma en autos Expte. 80105/97 "Caja de Seguros Sociedad Anónima c. Cadesa Sociedad Anónima y otro s/ ordinario" CNCom. Sala C 22/10/02, en www.eldial.com; "Arcadia Cía. de Seguros v. Carrefour Arg. SA", LA LEY, 1998-E, 393, etc.

[65] Así Exp. 63.002/1998 "Suizo Argentina Compañía de Seguros Sociedad Anónima c/ Hipermercado Jumbo s/ ordinario" CNCom. Sala C 12/11/02, en www.eldial.com

[66] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios …”, op. cit. p. 397.

[67] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[68] A mayor abundamiento puede consultarse Vázquez Ferreyra, Roberto; "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina" Bs. As., Hammurabi, 1994, p. 56.

[69] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[70] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios …”, op. cit. p. 411.

[71] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[72] Y más aún en nuestro país.

[73] Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[74] En este aspecto se evidencia claramente la intención del legislador de subsanar la ausencia de seguridad que plantea la falta de cumplimiento de las formas. La forma, garante del derecho, ha desaparecido en el ámbito del consumo en numerosos supuestos. Ante esta situación es la norma la que debe garantir expresamente derechos que antes otorgaba, por ejemplo, el acuerdo escrito.

[75] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[76] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

[77] Pérez Bustamante, Laura, “El régimen jurídico de las cláusulas abusivas”, L.L., 26/02/2004.

[78] Pérez Bustamante, L., “El régimen jurídico ...”, L.L., 26/02/2004.

[79] Schvartz, Liliana y Córdoba, Lucrecia “Cláusulas abusivas en el derecho del consumidor”, Revista del CPACF, Mayo/Junio 2003, pág.47.

[80] Art. 47: “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independientemente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento; b) Multa de quinientos ($500) a quinientos mil pesos ($500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción; c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días; e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado; f) La pérdida de las concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción”.

[81] Inciso e) II “ Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando:..........II) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación no lo exija; y.....”

[82] Pérez Bustamante, L. “El régimen jurídico ...”, LL, 26/02/2004.

[83] Art. 35: “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.

Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

[84] Autos “Automotores Saavedra”.

[85] Las reglas son las siguientes: Contrato de medicina prepaga. Se considerarán cláusulas abusivas las que:

a)                   Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos:

I.                    Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. Los cambios previstos podrán obedecer a causas fundadas en incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones, debiendo el contrato contener los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales puedan efectuarse las modificaciones, siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

II.                  Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular.

III.               El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro de la calidad de los servicios comprometidos al momento de contratar.

IV.                Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato.

b)                   Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor.

c)             Establezcan el cese de la prestación de los servicios originados en un contrato celebrado por el proveedor y un tercero, cuando tal prestación tenga origen en una contratación de carácter corporativo o similar, o provenga de una relación laboral entre el consumidor y el tercero contratante con el proveedor, sea porque se hubiera rescindido o resuelto tal contrato porque hubiera cesado el vínculo entre el consumidor y el tercero que diera origen a las prestaciones, y no se prevea que el consumidor tendrá derecho a que se le brinde cobertura a través de una contratación directa con el proveedor.

En el caso de los contratos de medicina prepaga en razón a que la salud es el bien jurídico protegido; la norma es muy cuidadosa. Por ello, considera abusiva de la autorización al proveedor a rescindir el contrato sin causa, así como las especificaciones para la autorización unilateral a las modificaciones: indeterminación del plazo del contrato, previsión contractual de tal facultad, casos en que procede (incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones), criterios y/o parámetros objetivos para las modificaciones, preservación del equilibrio entre los co-contratantes; carácter general de las modificaciones (con miras a evitar la segmentación de servicios generando discriminaciones entre beneficiarios), ausencia de modificación del objeto contractual o desmedro de calidad de la prestación, notificación de los cambios y posibilidad de rescindir sin cargo para el consumidor para el caso de no aceptar la modificación.

En el caso del inc. c), los únicos requisitos que podrán establecerse para que el consumidor acceda a uno de los planes ofrecidos por el proveedor, mediante el pago del precio establecido para el plan de que se trate, serán que:

(i) El consumidor no se encuentre en mora respecto de las obligaciones asumidas directamente por él con el proveedor.

(ii) El consumidor haya sido beneficiario de los servicios por un período determinado, no pudiendo exigirse un plazo mayor a dos años.

(iii) La notificación que el consumidor deba efectuar al proveedor para contratar los servicios en forma directa se curse en un plazo determinado que no podrá ser inferior a treinta días de haberse producido la baja del servicio corporativo o similar.

En los supuestos contemplados en este inciso, cuando se hubiere omitido prever en el contrato la situación del consumidor, se entenderá que éste tiene derecho a continuar la relación con el proveedor en los términos aquí establecidos.

De esta forma se ha seguido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentado en la causa donde se planteaba la situación del beneficiario del servicio de medicina prepaga, con origen en un contrato de tipo corporativo, celebrado entre el proveedor del servicio y un tercero[85].

 Contrato de servicio de comunicaciones móviles.

                Se considerarán cláusulas abusivas las que:

                a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos:

                I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.

               

                II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular.

                III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar.

                IV. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

                V. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo al contrato.

                b) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta días.

Las previsiones anteriores encontraron fundamento en que respecto de este servicio, el mercado es considerado competitivo, por lo que no existe motivo para prohibir la rescisión unilateral de los contratos ni su modificación unilateral por parte de los proveedores.

Se ha sostenido que debe atenderse a la diferenciación de los bienes jurídicos en juego para regularlos en forma distinta. En este sentido, se ha dicho que no es lo mismo regular sobre contratos de medicina, donde el bien jurídico protegido es la salud, que hacerlo respecto de los intereses económicos. Sin embargo, ello no obsta a la regulación con debido resguardo de estos últimos, de manera de no enervar la característica tuitiva del ordenamiento de consumo basado en la Constitución Nacional y en la L.D.C.

También se dijo que las previsiones anteriores tuvieron en miras evitar la tendencia a celebrar contratos por tiempo determinado.

11.3. Contrato de servicios financieros y/o bancarios

                Se considerarán cláusulas abusivas las que:

                a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos:

                I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.

                II. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar.

                III. Se determinen ciertos criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

                IV. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato.

                b) Cuando en contratos cuya duración sea superior a los sesenta días y se hubiere previsto la renovación automática, no establezcan la obligación del proveedor de notificar al consumidor  con una antelación no inferior a sesenta días, los cargos por renovación u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en el contrato. Quedan exceptuados los contratos de depósitos a plazo fijo cualquiera fuera su duración.

                c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta días, salvo que las normas que regulen específicamente la actividad determinen un plazo distinto.

                d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista, accesoriamente, la contratación de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor la posibilidad de elegir entre distintas compañías aseguradoras.

[86] El art. 803 del Esboco fue tomado casi literalmente para la redacción del art. 1039 Cod. Civ.

[87] En nuestro derecho Borda sostuvo que el principio debe ser la nulidad total del acto puesto que sus cláusulas forman un conjunto (Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, párr. 1257). En el mismo sentido se pronuncia Rivera, Julio C. “Instituciones de Derecho Civil”- Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 1993, T. II, pág. 973. En contra, Brebbia considera que sólo procede anular la cláusula afectada sin afectar la estructura general del negocio (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1995, T. 2, p. 580). En el derecho comparado hay legislaciones como la española que no tienen normas similares a la de nuestro art. 1039 Cod. Civ. pero la doctrina acepta tal solución aplicando otras normas del ordenamiento. En el derecho anglosajón se acepta que la voluntad expresada de las partes en el contrato pueda autorizar la nulidad parcial del contrato afectando sólo algunas de sus cláusulas. El Cod. Civ. Italiano de 1942, art. 1419, acepta la nulidad parcial como regla aunque autoriza que quien sostiene la nulidad total pueda acreditar que ello así fue querido por las partes.

[88] Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, 1986, pág. 605.  El Código Unico mantiene la solución del art. 1039 siguiendo el criterio de sus antecesores  -con algunas variantes- los Proyectos de Código Unico de 1987 y 1993.

[89] Pita, Enrique Máximo “La nulidad parcial del contrato en los contratos en general y en los contratos de consumo”, LL 2-8-05 T.  pág.

[90] Pita, E.M. ,ob. cit., con varias citas doctrinarias.

[91] Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Ed. Civitas, 1993, T. I, p. 456

[92] Pita, E. M., ob. cit., con cita de Alfaro Aguila-Real, Jesús “Las condiciones generales de la contratación”, Ed. Civitas, 1991, pag. 337.

[93] Pita, E. M., ob. cit., pto. 3

[94] Para ver las soluciones del derecho comparado puede verse la reseña de Pita, E.M., ob. cit., Pto. III. Pto. 1.

[95] Pita, E. M., ob. cit., Pto. III. Párr. 2 (B).

[96] Ver texto en Pita, E.M., ob.cit., Pto. III. Párr. 2 (B).

[97] L.L,. T. 1994-A, con nota de Bustamante Alsina, pág. 292.

[98] Mosset Iturraspe, J. “El ámbito de la responsabilidad...”, pág. 199.

[99] Mosset Iturraspe, J. “El ámbito de la responsabilidad...”, pág. 201. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Contratos. T. II”, pág. 60.

[100] Lorenzetti, Ricardo Luis “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad contractual – I, Nro. 17, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 247/8 y “La empresa médica”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.

Capítulo I

CAPITULO I

EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

1. ¿Crisis del Derecho Comercial o evolución?.

Es justo reconocer que el Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado que regula la material comercial ha sido acusado de vivir en crisis desde tiempo inmemorial. Ello induce a pensar que esta rama del derecho está en una encrucijada que, dependiendo del camino que se elija, podrá terminar en su defunción o en su consagración como el tronco principal en torno al cual girará el futuro ordenamiento jurídico de la actividad económica.

Esa realidad que ya se vislumbró en los inicios del siglo XX fue lo que impulsó al jurista alemán Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: “El Derecho Mercantil está en trance de disolución. Aunque suene paradojal, el derecho mercantil ya no es un derecho de comercio sino un montón de las más heterogéneas materias[1]. Algunos autores se han atrevido a agregar que, bajo las actuales circunstancias, atraviesa su gran crisis; así presagian su desaparición como rama autónoma del derecho privado[2].

Sin embargo, un análisis desde la perspectiva histórica nos lleva a reconocer que las denominadas “sucesivas crisis del derecho mercantil” no es una cuestión novedosa. En rigor, el derecho mercantil ha vivido en permanente evolución, reacomodándose a las circunstancias. A primera vista así podría decirse que ha sufrido crisis desde que se produjera su primera transformación: cuando del derecho profesional se evolucionó al derecho del los actos de comercio.

En efecto, la primera crisis se produjo a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX al ponerse en discusión los postulados de la revolución industrial. Se mutó del derecho profesional: el derecho de los comerciantes y para ellos, para pasar al derecho de los actos de comercio[3].

La segunda crisis se dió cuando el Derecho Comercial dejó de ser el derecho de los actos de comercio para centrar su atención en la empresa. La crisis surgió como consecuencia de la insuficiencia de la noción de “acto de comercio” para comprender a toda la materia propia del derecho mercantil y como una reacción a los fracasos por llegar a un criterio unitario de “acto de comercio”. Así se desarrolló la concepción de la actividad económica organizada y como corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. Fue entonces cuando el derecho de la empresa apareció como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando la empresa y su aspecto exterior[4].

La concepción de la empresa surgió bajo peculiares ideas políticas (la Italia de Mussolini y la Alemania bajo el poder de Hitler). Bajo la inspiración de filosofías de vida fundamentalistas la persona jurídica fue elevada a valores que sobrepasaban la persona individual dotándola de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas formas de introducir y justificar nuevas concepciones de políticas económicas que propiciaron el rol activo del Estado en la actividad económica y soluciones pretorianas y hasta legales que justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demagógicos.

Zavala Rodríguez nos decía que al reconocer al derecho mercantil como el derecho propio de la empresa, el derecho comercial vuelve a subjetivizarse devolviéndole así su carácter profesional propio al derecho mercantil[5]. Aclaraba el maestro que “no creo, sin embargo que con ello se extinga la actividad jurídica comercial que puede existir fuera de la empresa. Por lo tanto, no acepto un concepto unitario del derecho comercial, ni aún colocándolo dentro del gran mecanismo técnico, económico y jurídico que es la empresa[6]”.

De allí a la tercera crisis bastó sólo un paso. La tercera crisis se dio cuando el derecho comercial fue fuertemente influido por el accionar del Estado. Ello dio lugar a la denominada “publicización” del derecho mercantil. Así se pasó del derecho de la empresa al Derecho Económico, como el derecho de la economía[7].

La cuarta crisis se produjo con las tendencias unificadoras del derecho de las obligaciones civiles y comerciales.Así se entró a la etapa actual y, que algunos califican como de profunda crisis partiendo de la doctrina que considera que el derecho mercantil se encuentra en extinción por el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la legislación civil y comercial. De tal forma, se pretende, en principio, negar la tradicional distinción entre el derecho civil y comercial. El hito lo marca el Codice Civile italiano de 1942, a pesar de que ya había habido antecedentes en la misma línea a principios del siglo XX en Suiza, pero sin tanta repercusión inicial[8].

Garrigues insistía que el gran responsable de la crisis conceptual del derecho mercantil se origina en el primer código de comercio publicado en el mundo, el Código Francés de 1807 en el cual se quiebra la línea de la trayectoria histórica del derecho mercantil como un derecho profesional de y para los comerciantes.

El rápido repaso de la evolución del derecho mercantil y revisión de las materias que le han dado contenido llevan a concluir que las formas modernas de contratación encuentran en el derecho mercantil el marco normativo ideal para encontrar soluciones a su constante evolución.

En realidad, las denominadas “crisis” del derecho comercial no han sido más que la exteriorización de las características dinámicas de las normas mercantiles en su constante búsqueda de acomodar las necesidades del tráfico a un ordenamiento jurídico ágil y flexible; la gran nota característica del derecho mercantil es la facilidad de adaptarse al cotidiano desarrollo de los negocios.

Por ello, no compartimos aquella posición que sostiene que el derecho mercantil entró en definitiva crisis a mediados del s. XX, por cuanto la observación histórica de las normas mercantiles demuestra que, siguiendo las tendencias doctrinales europeas en las que nuestros legisladores han venido tradicionalmente abrevando, la evolución del derecho mercantil en Europa a partir de la Edad Media ha tenido su paralelo en Latinoamérica y nuestro país no ha escapado a tal corriente.

Para nosotros, derecho mercantil y comercio son términos íntimamente vinculados.; ambos comparten la calificación de constantemente mutables y maleables.

A partir del Código de Comercio Argentino de mediados de siglo pasado las dos cuestiones “eje” de la legislación mercantil fueron el acto de comercio y el comerciante. Los orígenes hispánicos nos imponían tal vertiente, pero ello no es de la esencia; lo determinante es la constante evolución del comercio como fenómeno propio del hombre (la persona física y moral) de adaptarse a las constantes y permanentes nuevas necesidades que crea.

Por muchos años nuestros estudiosos del derecho mercantil sostuvieron que el derecho mercantil tuvo su origen en la actividad mercantil. Pero en nuestro país, al igual que en los demás países europeos en los que se inspiraron nuestros legisladores, nuestro cuerpo normativo comenzó a extender sus horizontes más allá de la actividad mercantil propiamente dicha.

Así, sectores enteros de normas incorporadas a nuestro Código de Comercio no necesariamente tuvieron en cuenta la finalidad comercial del acto para someterlo a la legislación mercantil; ésta amplió su contenido en forma notable rompiendo estructuras que parecían inalterables. Ejemplos puntuales de ello constituyen:

(1)               Nuestra legislación societaria. En efecto, el art. 3 de la ley de sociedades comerciales incluye en tal cuerpo normativo las asociaciones civiles bajo forma societaria y a partir del art. 1 de dicha ley, la distinción entre las sociedades civiles y comerciales ya no se basa en la finalidad mercantil del sujeto sino simplemente en el encuadramiento de un determinado tipo societario regulado por la ley societaria mercantil. La mercantilidad del acto jurídico societario invade esferas que hasta entonces parecían reservadas al derecho civil.

(2)               La ley concursal también es objeto de importantes alteraciones, cuando desaparece la necesidad de acreditar la calidad de comerciante para ampararse en la protección de dicha legislación incluso haciendo desaparecer la originaria y tradicional distinción entre el concurso civil y el comercial.

(3)               Los papeles de comercio, que no necesariamente son instrumentos obligacionales para la actividad mercantil, pudiendo ser utilizados en actos jurídicos civiles por su naturaleza. En rigor, los mercantilistas –conscientes de que el uso de los llamados “papeles de comercio” podría extenderse a actividad no mercantil- rápidamente explicamos su legislación y estudio en forma separada del derecho obligacional civil inventando los denominados actos de comercio “por su forma”.

(4)               La realización de actos civiles por su naturaleza que caen bajo la legislación mercantil “por el modo de realización” creando el postulado que, por ejemplo, las actividades profesionales, inmobiliarias, agropecuarias y otras típicamente civiles quedaban también sometidas a la legislación y jurisdicción mercantil por el “modo de realización” institucionalizando a la “empresa” con rango mercantil (Art. 8, inc. 5, Cód. Com).

(5)               Se rompe el dogma de la “unidad” de patrimonio aceptándose patrimonios afectados a un fin o más precisamente a una actividad, desarrollándose, a partir del concepto civil de “dominio fiduciario” o “dominio imperfecto” (Art. 24, Cód. Civ.) el contrato de fideicomiso, hoy regulado por la Ley 24.441, como instrumento idóneo para actividades económicas. Asimismo se reconocen y regulan figuras “cuasi” societarias como es el caso de  los contratos de colaboración empresaria regulados por el Capítulo III de la  Ley de Sociedades Comerciales.

Lo expuesto resultó en artilugios usados para salvar a todo trance el original criterio de que el vínculo entre el comercio y el derecho mercantil era, en principio, la base de tal rama del derecho. Sin embargo, cuando no fuere así, se abrió la posibilidad de recurrir a un criterio positivista para la determinación conceptual de nuestra disciplina que, rápidamente, los mercantilistas apuntalamos para encasillar de alguna forma en las diversas concepciones del acto de comercio, como si tal noción fuera flexible y amoldable a las circunstancias. Tal es el criterio seguido por el Art. 8 del Código de Comercio.

Hubiera sido más fácil ser franco y establecer el principio de que esta legislación autónoma y diferenciada del derecho civil era la legislación de la actividad económica toda; en suma de todo acto jurídico de contenido patrimonial.

Así, adelanto lo que en mi entender debería ser el futuro que auguro al Derecho Comercial; a saber, constituirlo en forma clara y sin tapujos en el derecho de la actividad económica no para justificar la presencia o interferencia del Estado, como ocurrió a mediados del siglo XX, sino para reconocer un hecho incontrastable, cual es, que la actividad económica no puede negar su connotación mercantil y, por ende, la necesidad de contar con una legislación ágil, flexible y maleable donde la “forma” de los actos pasa a un segundo plano y la esencia de la realidad del hombre moderno como hombre “social” requiere del derecho para armonizar intereses y regular equitativamente los intereses en pugna..

Para citar algunos ejemplos, el Código de Comercio francés y el español respectivamente así como los códigos hispanoamericanos que en ellos se inspiran –incluido el nuestro- han elegido como base primordial del sistema mercantil el “acto de comercio”, con independencia de la cualidad de comerciante de las personas que en el acto intervienen.

Alfredo Rocco, en Italia, antes del Código Civil, intentó dar un concepto unívoco de acto de comercio, pero su esfuerzo no fructificó. Se llegó a la conclusión que no hay un concepto unitario en sentido legal de lo que debe entenderse por “acto de comercio”. La razón es que no puede haber actos “aislados” de comercio, pues, por definición, el comercio es repetición, es profesión de vida.

Garrigues, criticando el criterio sustentado por el Código Francés, concluyó que el debate en torno a la especialidad de la norma mercantil se hubiere cerrado si la cuestión, más allá del acto y del sujeto interviniente, se hubiere encuadrado en torno a la repetición o profesionalidad de los actos que el sujeto realice, con lo que la necesidad de la legislación y jurisdicción diferenciada hubiera podido estar perfectamente justificada atendiendo a la reiteración o repetición de los mismos actos; a la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente. En efecto, la técnica mercantil se caracteriza por esa reiteración de operaciones. Lo expuesto abrió paso a la idea que el Derecho Mercantil está destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente[9].

El valor de esta doctrina reside no sólo en haber prescindido de la intencionalidad o finalidad del acto para poner el acento en lo profesional, sino, principalmente en haber abierto el único camino verdadero hacia la determinación del concepto de Derecho Mercantil[10], esto es, concebirlo como el derecho de la actividad económica.

Wieland en Suiza y Lorenzo Mossa en Italia fueron los que tuvieron el mérito de proponer y desarrollar esta doctrina que comprende a toda la variada gama de actos que podrían afectar al comercio en sentido económico[11] introduciendo la noción de empresa como sustituto del acto de comercio.

No obstante el avance que pudo significar la estructuración del derecho mercantil en torno al concepto de empresa, corresponde aclarar que también entonces la doctrina discutió si puede darse un concepto jurídico de la empresa, distinto del concepto económico. Así, bien vale recordar a Ripert quien nos decía que la empresa se siente, pero que también en este caso se está muy lejos de lograr un concepto jurídico de ella.

Sin llegar a darse un concepto unitario uniformemente aceptado, se ha hablado de la empresa en su aspecto dinámico esto es analizando la función de la empresa en el proceso económico focalizando el análisis en la actividad del empresario. Desde la perspectiva estática de análisis se puso énfasis en la organización exterior de la actividad mediante la cual el empresario realiza aquella función económica. Así se dijo que la sociedad era la visión estática de la empresa.

Otros descubrieron un perfil subjetivo (la empresa como empresario), un perfil patrimonial y objetivo (la empresa como patrimonio y como hacienda), otros como un desarrollo del concepto de acto de comercio (actividad económica organizada) y por fin un perfil corporativo (la empresa como institución).

La empresa que concibieron Wieland, Mossa y Garrigues es la empresa capitalista. Ello llevó a decir a Tulio Ascarelli en Italia que, en resumen, derecho mercantil y capitalismo eran conceptos identificados.

Garrigues sostuvo que el derecho mercantil como derecho que regula las empresas está en crisis. Si bien en un principio abrió la puerta al acercamiento de la esencia del derecho mercantil ha abierto también la puerta a su crisis contemporánea. Se manifiesta así lo que Garrigues dio en llamar una “crisis de concepto”[12].

Compartiendo tal conclusión, agrego que los mercantilistas aparentemente pugnamos por persistir aunque de una manera dubitativa e insegura[13] y, lo que es más grave, sin poder mostrar cohesión, (un criterio unánimemente compartido) en la defensa de la supervivencia de esta rama del derecho que se viene legislando, en nuestro derecho y en muchos otros, como rama autónoma del derecho civil.

El gran maestro español Prof. Garrigues, concluye así su descripción del contenido del Derecho Mercantil pues no llegó a vivir la profunda transformación del tráfico operada en los últimos treinta años del siglo XX, con motivo del avance revolucionario de los medios de comunicación y de expresión electrónica. Así, hoy no hay dudas de que en el marco del Derecho Comercial también surgieron nuevas figuras contractuales y nuevos modos de celebrar contratos.

2. La flexibilidad del Derecho Comercial.

Lo cierto es que hoy nadie sabe dónde empieza y termina el Derecho mercantil, cuáles son sus límites con el Derecho Civil y si hay una verdadera razón para que tales límites existan. La perspectiva universal e incluso doméstica del Derecho Mercantil no hace sino aumentar el desconcierto del analista ajeno al ordenamiento jurídico.

Así se percibe por un lado en Europa una clara tendencia, iniciada en Suiza y en Italia, de concentrar en el Código Civil la legislación de los actos de naturaleza civil y mercantil. Por el otro lado, países señeros en materia legislativa y en la consagración de principios dogmático-jurídicos (España, Francia) mantienen su Código de Comercio separado del Código Civil. En Latinoamérica no hemos sido extraños a esta tendencia; y entre nosotros, el ejemplo peruano de 1964 y el más reciente Código paraguayo que consagra su Código Civil como legislación unificada es un serio signo de lo cerca que nos toca esta tendencia al punto de que si no hubiera sido por la apresurada manera de pretender unificar la legislación obligacional civil y comercial en nuestro país a partir del proyecto de 1987, proyecto de 1993 y otro inspirado por la comisión legislativa creada por decreto que dio lugar al denominado Proyecto de 1998, en adelante el “Código Unico”[14], hoy nos encontraríamos igual que aquellas otras legislaciones que decidieron romper la autonomía legislativa del derecho civil y el comercial.

Mossa, anticipándose a lo que vislumbró como posible argumento en contra a la subsistencia del Derecho Mercantil y a favor de un derecho obligacional unificado, remarcó que el espíritu del derecho mercantil vive, aún dónde este formalmente un derecho único de las obligaciones (Suiza) o allí donde existen leyes sueltas sobre cada instituto: sociedad, venta, cambial (Inglaterra, países nórdicos europeos)[15].

Todo el debate en torno a la subsistencia o prevalencia del derecho mercantil no es vano. Adviértase que la legislación italiana, que resaltó y consagró al concepto de empresa, al hacerlo también hace desaparecer el Código de comercio. Este hecho provocó una natural sorpresa y desconcierto en la doctrina italiana tradicional cuyos autores se vieron forzados a demostrar que la unificación legislativa no implicaba la pérdida de la autonomía del Derecho Mercantil. Asquini, Mossa, de Casanova, de La Lumia y Messineo defendieron a ultranza el mantenimiento de la autonomía, pero al mismo tiempo hubieron voces en contra de Ferri, Salandra, Ferrara y otros.

Hoy en día, en una clara demostración del dinamismo y adaptabilidad del derecho mercantil a las circunstancias socioeconómicas que le corresponde regular, poco a poco se han ido introduciendo institutos que permitan intervenir restrictivamente a los empleados en la empresa, siendo la mejor demostración de ello el sistema norteamericano que ha institucionalizado mundialmente el régimen de las “stock options” o los “stock appreciation rights” y la apertura del capital a los dependientes como medio de incentivarlos a obtener los mejores resultados; o el derecho germánico, al aceptar figuras de cogestión del asalariado. Todo este movimiento tiene una acentuada influencia de las nuevas filosofías económicas que se manifiestan en el fenómeno que se dio en llamar en los años 60, de “publicización del derecho mercantil”. Este fenómeno parte del criterio de que la empresa no puede operar con ignorancia de la comunidad en la que se desenvuelve.

En nuestro derecho hemos tenido demostraciones palmarias durante el proceso de privatización de la empresas públicas; la creación del régimen de la propiedad participada con el personal de las acciones privatizadas es un ejemplo de la combinación de los reclamos del sector dependiente con la aplicación a ultranza de los tradicionales institutos del derecho mercantil, aún con riesgo de romper ciertos dogmas capitales. La obligada sindicación de las acciones reservadas para la propiedad participada con la indisponibilidad de sus acciones durante un plazo prefijado, por un lado da, en la apariencia, ciertos derechos al personal, pero en su esencia se llega a romper el principio básico de que las acciones de las sociedades anónimas son en esencia transmisibles para consagrarse una restricción absoluta a su transferencia por un tiempo dado.

A todo este fenómeno Garrigues lo califica como “estado de descomposición” del derecho mercantil[16]. Para nosotros es simplemente una clara demostración de su maleabilidad.

Garrigues anunciaba que no era posible que el derecho mercantil fagocite al derecho civil, pero tal afirmación la hacía sin mucha convicción. Unos años después, sin embargo, reconoció que la desaparición del derecho mercantil del marco legislativo contemporáneo se debe primordialmente al fenómeno de la “generalización” del derecho mercantil.

En rigor de verdad, el derecho especial de las obligaciones mercantiles se va convirtiendo en derecho general de las obligaciones; cada vez más las operaciones cotidianas rompen los principios tradicionales del derecho civil, con los contratos de adhesión o en masa, con la flexibilidad de las formas jurídicas cada vez más generalmente utilizadas (incluyendo la ausencia de forma al entrar al campo de los contratos por máquinas ordenadoras o de computación). Este fenómeno se ha dado en llamar la “comercialización del derecho civil”.

Por otra parte, el temor anunciado también por Garrigues de que el Derecho Mercantil podría desaparecer por la influencia del Derecho Económico (para aludir a las normas reglamentarias de la actividad económica del Estado) se ha constituido en una “moda” pasada.

Volvemos hoy al resguardo de la autonomía de la voluntad razonablemente regulada por las instituciones gubernamentales. Del abuso de gestión estatal (el Estado Comerciante o Estado Empresario), se está gradualmente volviendo al Estado Policía, el Estado Regulador, que asegure a la comunidad toda que el ejercicio de los derechos no sea una corruptela. Por ello la trascendencia de los entes reguladores de las compañías prestadoras de servicios públicos y de la necesaria y oportuna intervención controladora de las fuerzas en el mercado, para evitar abusos de posiciones dominantes.

Parecen ahora oportunas las palabras con las que Mossa iniciara su obra “Derecho Mercantil”: “El derecho mercantil  es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas en cualquier momento han menester de un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente va dejándole al derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos”[17].

Como corolario, no pensamos que el proceso de unificación de las normas obligacionales sea un obstáculo para el desarrollo del derecho mercantil. Lo que veremos, eso sí, es una gradual mercantilización de las normas comunes.

El derecho mercantil se separa incesantemente del derecho común. En los tiempos modernos, como en el pasado, se continúa demostrando que el comercio es el campo propicio para receptar tipos jurídicos complejos que el progreso económico extrae de su seno en una demostración constante de su espíritu ágil y flexible a lo largo de veinte siglos. La adaptación de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente posible y los hechos lo han demostrado.

El derecho mercantil tiene un método suyo y por sobre todo tiene un espíritu que ondula en los siglos y que la buena tradición ha continuado felizmente. En el derecho mercantil se ha reconocido un derecho natural viviente, un derecho libre que nace espontáneo con los negocios. El espíritu de flexión, de equidad, acompaña la vida fecunda de este derecho[18].

El derecho civil es derecho general, pero sólo respecto de algunos institutos: la familia, las normas sucesorias, el régimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una parte del derecho privado. Frente a la expansión y complejidad del tráfico se produce la expansión y desarrollo del derecho mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la función del derecho civil como derecho general.

No podemos participar del pesimismo de Ascarelli quien dijo aludiendo a la continua extensión del ámbito del Derecho mercantil que el derecho especial muere en el momento de su mayor triunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él entran en el ámbito del derecho común. Tampoco compartimos la opinión de Rubio quien sostuviera que el derecho comercial y el civil conviven hasta que ha llegado la hora al primero de desaparecer por haberse cerrado el ciclo de mercantilización del derecho civil[19].

Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales. Lo que sobrevivirá será un derecho mercantil, aún cuando no lleve ese nombre. Con Garrigues diremos que a lo sumo, si las exigencias que determinaron históricamente la formación del derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, se podrá decir que el derecho mercantil ha dejado de ser derecho especial[20].

El repaso de las instituciones propias del derecho comercial nos confirman esta conclusión. En efecto, no es posible concebir la desaparición de institutos bien arraigados en el derecho del tráfico, creados y desarrollados por el derecho comercial en función de su evolución.

Así, las normas propias del estatuto del comerciante podrán adaptarse a las transformaciones del tráfico pero las esenciales, tales como la obligación de llevar registro y cuenta de sus operaciones –los libros y papeles de comercio- no desaparecerán, pues la contabilidad como ciencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el interés personal de su titular para interesar también a los terceros con quienes se contrata, aunque no sean comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales.

El Registro Público de Comercio, por medio del cual se da a publicidad ciertos actos de trascendencia para el tráfico tiene por finalidad esencial dotar de seguridad al tráfico. Es una clara norma en defensa de los intereses de los terceros y por más que desaparezca el Código de Comercio, no podrá desaparecer.

Disposiciones inspiradas en la filosofía propia del derecho comercial, la seguridad del tráfico y la protección de los acreedores del establecimiento, como las que regulan las transferencias de fondos de comercio, fusiones y escisiones, etc. también subsistirán.

Los agentes auxiliares del comercio, tales como los corredores, los martilleros, los despachantes de aduana, no podrán ser ignorados. Pero, además, las nuevas necesidades del comercio han ampliado la concepción de los auxiliares del comercio tradicionalmente concebida para incluir a aquellos que colaboran en el desarrollo de su actividad, sea proveyendo las materias primas, tecnología o coadyuvando a la colocación de los productos en el mercado bajo figuras contractuales novedosas como son los contratos de suministro, de know-how, licencia, de agencia, de distribución, concesión, franquicia, etc.

La defensa contra el abuso de la concurrencia es tradicional en el derecho mercantil así como las normas de lealtad comercial, identificación de mercaderías, de protección de la propiedad industrial e intelectual. En Argentina tal legislación fue totalmente renovada a fines de los años 1970 al punto que primó el criterio de la conveniencia de sustituir la anterior Ley de Defensa de la Competencia 22.262 por una nueva normativa, la Ley 25.156, en gran medida inspirada en las normas de la Comunidad Económica Europea que vio la necesidad de proteger al mercado contra el avance desmesurado de la ambición de poder del hombre.

Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economía. Sin ellas no puede vivir una comunidad moderna, organizada racionalmente. En rigor, la sociedad mercantil es la forma jurídica de la empresa por antonomasia.

En síntesis, al determinar su contenido, rápidamente se advierte la importante influencia del derecho mercantil en el derecho de los contratos trayendo soluciones las más de las veces fruto de los usos y prácticas que, cuando adquirieron conciencia de obligatoriedad, devinieron en costumbre.

3. El contenido del Derecho Mercantil es esencialmente contractual.

Garrigues al analizar la evolución del derecho mercantil a partir de la sanción del Código de Comercio francés en 1807 apuntó que la doctrina mercantilista cayó en un estado de vacilación e incertidumbre ya que se dejó de entender en forma coherente cuál era el contenido del derecho mercantil.

Zavala Rodríguez[21] al tratar de determinar el contenido de ese derecho tan particular, advirtiendo que se daban respuestas no coincidentes nos enseñaba que en general la materia era la propia de los contratos de cambio como: la compraventa, que por su frecuencia se convirtió en la más importante de las relaciones jurídicas. También el contrato de transporte, que aunque era muy raro entonces, pues no existían las líneas y modalidades de transporte que existen hoy, se constituyeron en una necesidad del tráfico. El comercio del dinero hizo aparecer y organizarse a los banqueros, que son una modalidad de comerciante y con ello se multiplicaron las operaciones de cambio y los títulos de crédito cuyo uso se intensificó con la globalización de la economía. También el contrato de seguros fue reconocido como materia del derecho mercantil, que pasó de ser una mera apuesta para pasar a constituirse en un contrato sobre bases técnicas y actuariales.

Pero al cobijo del derecho mercantil también apareció y se desarrolló una nueva modalidad de contratos: los denominados contratos de organización plurilaterales como el contrato de sociedad. El mismo surgió como instrumento para permitir la aglutinación de capitales y, en paralelo, se desarrolló la contabilidad para el mejor orden de los negocios.

Por fin, con el auge del comercio se desarrollaron los contratos sobre objetos inmateriales, como las patentes y los signos distintivos del establecimiento y sus productos (enseña, nombre comercial o firma, marcas, modelos industriales, etc.).

4. El acogimiento de las nuevas formas negociales por el Derecho Mercantil. Principios propios actualizados a los tiempos modernos.

Las formas contractuales modernas son típicas del derecho comercial. Surgieron acompañando las necesidades y realidad del tráfico y se inspiran en reglas propias que se apartan de los criterios generales contenidos en el derecho civil.

Así, los contratos formularios o por adhesión o en masa ofrecen peculiaridades propias que la doctrina y jurisprudencia y ahora hasta leyes específicas, como la Ley de Defensa del Consumidor, han consagrado.

Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se destacan nuevos criterios interpretativos que resaltan aspectos, tales como: el valor de las cláusulas específicas respecto de las condiciones generales de contratación; la supremacía de las cláusulas en “letra grande” por encima de las cláusulas en “letra chica”; que el principio de la duda juega a favor de la parte débil del contrato (la contraparte de la empresa); que la conducta de las partes prevalece por sobre la letra del contrato, etc..

Al amparo de la continua creatividad del ser humano para desarrollar actividades lícitas han aparecido manifestaciones contractuales impensadas a mediados de siglo: el contrato de franchising, de asistencia tecnológica, de management, de tarjeta de crédito, de leasing, etc. para nombrar algunos.

El comercio ha requerido de derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a la necesidad del tráfico. Así en el campo de los derechos reales, el derecho mercantil se hizo presente creando instrumentos propios y exclusivos del tráfico mercantil, tales como los warrants, la prenda con registro, el fideicomiso de garantía, etc.

En lo que hace a la perfección o formación de los contratos, las formas modernas de contratación, sin perjuicio de usar los modos convencionales de formación (oferta-aceptación) en éstos se ve como el consentimiento puede manifestarse de variadas formas que los usos y costumbres arraigaron en la sociedad. De esta manera se receptan signos habituales del lenguaje social, no sólo mediante lenguaje hablado o escrito sino también mediante otros signos o gestos convencionales tipificados por la vida social como levantar la mano o el brazo en una subasta o en una votación a mano alzada, introducir monedas o cospeles o una tarjeta magnética en una máquina automática, recoger el periódico de una caja vidriada cuyo acceso se adquiere depositando una moneda, etc.. A todas esas nuevas formas de manifestación de voluntad se las ha denominado relaciones contractuales fácticas o de hecho[22].

La enumeración podría continuar, pero los ejemplos antedichos son suficientes para demostrar palmariamente que los institutos mercantiles no podrán desaparecer y, es más, requieren de normas interpretativas específicas.

La infiltración gradual y constante de los institutos y prácticas del comercio se advierte en nuestro derecho en las recientes modificaciones introducidas al Código Civil por la necesidad de adaptación al tráfico. Para nombrar algunos ejemplos: la identificación de las deudas dinerarias, sean estas de moneda argentina o extranjera; la implícita creación de “obligaciones subordinadas” que se desprenden como consecuencia de la aceptación de privilegios para los acreedores resultantes de contratos, rompiéndose el principio tradicional del derecho civil de que los privilegios sólo resultan de la ley.

En síntesis, el derecho mercantil fue y será como un imán, tomando renovada vigencia la sentencia de nuestro Código de Comercio: “si el acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil” (Art. 7, Cód. Com.).

Siguiendo a Hamel y Lagarde nos sumamos a aquellos que sostuvieron que el derecho comercial ha penetrado la actividad de todos aquellos que en su vida profesional reclaman su protección: al agricultor cuando contrata un préstamo con un banquero, a los pescadores que constituyen las sociedades de pesca marítima, a los particulares cuando suscriben una acción de una sociedad anónima.

A nuestro juicio, la generalización del derecho mercantil no conduce a su muerte, sino al doble resultado de la unificación del derecho de las obligaciones y a la proliferación de normas suplementarias que consagrarán la permeabilidad de las mismas a las necesidades del comercio y la actividad económica.

Adviértase que la vieja cuestión de la autonomía del Derecho mercantil frente al derecho civil fue un tópico en la doctrina del siglo pasado que ha recobrado actualidad por obra de las modernas codificaciones unificadas en materia civil y comercial. Así vale recordar que Wieland, refiriéndose al Código Suizo de las Obligaciones ya decía que había que distinguir el derecho civil del derecho mercantil.

Por otra parte en los derechos del “common law”, el fenómeno de la mercantilización se hizo por demás evidente. En efecto, en el derecho anglosajón se percibe  una tendencia claramente contraria a la expuesta en el derecho continental europeo. Se está saliendo del derecho del precedente para profundizarse en el terreno del derecho legislado en normas, y en esta materia se está profundizando la legislación diferenciada de la materia civil y comercial. El Uniform Commercial Code, la ley de bancarrotas o quiebras, adoptadas hoy por casi todos los Estados Norteamericanos es un claro y contundente ejemplo de ello. Por otra parte, la legislación estadual de las sociedades comerciales constituye, en los Estados Unidos, otro ejemplo del avance del derecho escrito y diferenciado.

No será novedoso, aún en un Código obligacional unificado, la evasión de normas mercantiles fuera de los Códigos. Este fenómeno empezó en 1949 en Alemania con la publicación de la Ley Cambiaria, proceso que tuvo una evolución posterior hasta llegar a las leyes uniformes de Ginebra sobre cambio y cheque adoptadas por la gran mayoría de las naciones. En materia de sociedades, el llamado fenómeno de la “evasión” se vio bien claro en Europa con las sucesivas leyes de sociedades; en España para las sociedades anónimas en 1951, en Francia con la de 1966, en Alemania con las leyes de 1937 y 1965 y en nuestro país con la ley 19.550 así como en los países hermanos de Brasil y Uruguay, para citar algunos ejemplos. Lo mismo ocurre en la materia de seguros y quiebras.

En rigor de verdad, la visión del derecho positivo cada vez más dista de ser la expresión de “un país” para pasar a receptar el criterio de “región” y, con ello, también se han aproximado los principios del derecho continental europeo con los del “common law” anglosajón. En los Congresos de Bruselas de 1989 y 1991 se constituyó una comisión que elaboró un proyecto cuya primera parte fue publicada en 1995, conocido como “The Principles of European Contract Law” (“PECL”) que incorporan algunos principios del common law[23]. Tal acercamiento de los diversos regímenes jurídicos dieron pie a los Principios UNIDROIT que proyectan la legislación sobre la unidad en las normas sobre los contratos y las obligaciones.

Por lo expuesto, no comparto la conclusión de Garrigues quien auguraba para el derecho español la coexistencia de un derecho de las obligaciones único, conjuntamente con un Código de Comercio y otro Civil, de alcances más estrictos que los que hoy conocemos[24].

Independientemente de las técnicas legislativas que se adopten; esto es sistema legislativo diferenciado civil y comercial o unificado, permítaseme concluir parafraseando a Hamel quien analizando la evolución del derecho mercantil llegó a decir que el derecho mercantil moderno era “el derecho de los negocios” el cual siempre estará presente por cuanto es una necesidad del hombre con las normas adecuadas para la regulación de su actividad económica o con contenido patrimonial. De esta forma podemos concluir que el derecho mercantil no se disuelve ni se diluirá sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica así como la economía se infiltra en todas las pautas del quehacer humano.

5. El capitalismo, el derecho comercial y las formas contractuales modernas.

No hay dudas, pues ha sido una realidad innegable, que las formas modernas de contratación están íntimamente ligadas al desarrollo del capitalismo. En 1936 ya Garrigues dijo en su Curso de Derecho Mercantil que el Derecho Mercantil era la quinta esencia del capitalismo, pero ello, según Garrigues, no puede conducir a concluir que el Derecho Mercantil es producto del capitalismo. De aceptarse esa tesis, desaparecido el capitalismo desaparecería el Derecho Mercantil. Se criticó esa posición pues pretende ignorar que el Derecho Mercantil, en su evolución histórica, empezó mucho antes que el capitalismo y sobrevivirá al capitalismo.

Con el criterio antes expuesto, un jurista del siglo XIV hubiera podido sostener que el Derecho Mercantil era el derecho propio del régimen gremial. Hubiera sido correcta la afirmación si hubiera detenido su alcance a la época en que se dijo pues, en verdad, el derecho comercial nació como el derecho del comerciante pero tal conclusión no podría darse en términos absolutos y permanentes. En rigor de verdad el derecho, como un todo, acompaña siempre las circunstancias económicas.

Adviértase, a título de ejemplo que la falacia de cualquier posición que identifique al derecho mercantil con la política económica que le toque en suerte regular queda claramente expuesta cuando se verifica que aún en sistemas comunistas han sido receptadas instituciones del derecho mercantil, como la sociedad anónima.

La sociedad anónima no nació con el capitalismo. Nació como instrumento de la política económica de la monarquía absoluta del siglo XVII.

Lo que el capitalismo hizo con la sociedad anónima es convertirla en institución privada y liberarla del Estado en su constitución, en el sentido de que ya no nace por virtud de una concesión o reconocimiento de personalidad por norma administrativa; el sistema reglamentario receptado en nuestro país a partir de la reforma societaria de 1972 es un claro ejemplo de ello. Es que, como dijo Ripert, la sociedad anónima se liberó del Estado y con el capitalismo se constituyó en una máquina espectacular de acumulación de capitales y, cuando ingresan al régimen de oferta pública, de especulación.

En suma el capitalismo no ha creado las instituciones del Derecho Mercantil; pero sí, las ha deformado cambiando su sentido para llevarlas al límite de sus posibilidades al servicio de una nueva mística: la concepción del dinero como instrumento de señorío, de poder y de fuerza.

Concluyendo, el espíritu capitalista será a lo sumo una característica más del Derecho Mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a nuestro Derecho (la internacionalidad, la facultad de adaptación, la protección a la seguridad del tráfico, la rapidez, la ausencia de formalismos, etc.). Pero nadie ha creído seriamente que tales notas tienen entidad tal como para darnos una noción exacta de qué es el Derecho Mercantil. Así, la doctrina del Derecho Mercantil como la doctrina que gira en torno de la idea de empresa es correcta desde el punto de vista del objeto de las normas que tratamos.

Por lo expuesto, el concepto de Derecho Mercantil clásico se resquebrajó y los mercantilistas se han visto obligados a revisar su instrumental técnico para adaptarlo a la nueva situación creada por la influencia de factores meta jurídicos, sociales y económicos.

Los Proyectos de Unificación en nuestro derecho.

En materia de contratos es importante señalar que ya el Proyecto de 1989 y posteriormente el de 1998 abordaron un enfoque moderno de la temática de los contratos.  Este último tuvo una fuente inspiración en el Proyecto de 2012.

El Proyecto de Cod. Civ. que ingresara al Congreso de la Nación el 7 de junio de 2012 (el Proyecto) tuvo en cuenta particularmente dichos antecedentes debiendo destacar que de tal modo las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales de los últimos 30 años tuvieron especial acogida. El valor de ello se traduce en incorporar criterios y tendencias doctrinarias del derecho comparado con parten de un enfoque del contrato con una visión más economicista.

El Anteproyecto del Proyecto elaborado por la Comisión Redactora  integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci fue objeto de ajustes y modificaciones en su paso por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sin embargo, en lo que se refiere a la materia de contratos, la normativa propuesta no sufrió mayor alteración. Así es como hoy está en consideración el Proyecto 26 que tuviere entrada en el Senado de la Nación en junio de 2012.  

A título introductorio debe prestarse especial atención a los Arts. 957, que trae la definición de contrato que se apoya a su vez en el Art. 958donde se consagra el principio de “libertad de contratación” y en el 959 que ratifica el efecto vinculante del contrato con la aclaración de que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones contractuales excepto que sea a pedido de las partes, lo autorice la ley o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público (Art. 960). Para finalmente rematar lo antedicho con la consagración de que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. (Art. 965).

---

[1] Citado por Garrigues, J. “Temas de Derecho Vivo – El Derecho Mercantil en el Siglo XX”, pág. 326.

[2] Garrigues, J. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pág. 204 y ss. Este autor, en su conferencia dictada en el Instituto Jurídico Español de Roma, en 1955 hablaba que el Derecho Mercantil volvía a encontrarse en crisis, como ya lo había estado en el siglo XIX por los postulados de la libertad industrial. El Prof. Garrigues apuntaba a España, en particular y a Europa en general –y yo agregaría Latinoamérica- y la fundaba en la consagración de orientaciones de política económica que en ese entonces tendían a la fuerte intromisión del Estado en las actividades económicas.

[3] Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, pág. 18.

[4] Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, págs. 18/19.

[5] Zavala Rodríguez, C. J. Ob. cit., pág. 38. Garrigues, J. En “Temas de Derecho Vivo – Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 64 así como reconoce que los autores de esta doctrina sostuvieron que ella implicaba la vuelta al subjetivismo, al propio tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del subjetivismo que –también por  paradoja- dominaba el sistema del llamado derecho mercantil objetivo.

[6] Zavala Rodríguez, C. J., Ob. cit., pág. 39. Rubio, J. refiriéndose al derecho al derecho español dijo que “en nuestro Código de Comercio existen comerciantes sin empresa” (cit. Por Zavala Rodríguez, Ob. cit., pág. 41).

[7] Rovira, A. L., Ob. cit. pág. 19.

[8] Rovira, A. L., ob. cit. pág. 19.

[9] Cfme: Garrigues, J., ob. cit., pág. 209. Felipe Heck, a principios de siglo en un trabajo que tituló “Por qué existe un Derecho Mercantil privado, separado del Derecho Civil?” escapando de la noción del acto de comercio sostuvo que el derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente (cit. por Garrigues, J. en “Temas de Derecho ....”, “El Derecho Mercantil ...”, pág. 327).

[10] Garrigues, J., ob. cit., pág. 209.

[11] Mossa, L. “Derecho Mercantil”, (traducc. por Felipe de J. Tena) Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940.

[12] Garrigues, J. « Temas de derecho vivo.. », pág. 70.

[13] Garrigues, J. Ob. Cit., pág. 205.

[14] Redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María Josefa M. Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman.

[15] Mossa, L., ob. cit., pag. 4. Téngase presente que la obra de Mossa es anterior al Codice Civile de 1942, ya que fue escrita en 1937. La concepción de Mossa fue la que llevó a hablar de que el Derecho Mercantil se convertía en una nueva disciplina: el Derecho de la Economía.

[16] Garrigues, J. , ob. cit. , pág. 225.

[17] Mossa, L. , ob. cit. , pg. 1.

[18] Rovira, A. L., ob. cit. pág. 31.

[19] Citados por Garrigues, J. En “Temas de derecho...”, pág. 89.

[20] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, con cita de Borrajo, pág. 89.

[21] Zavala Rodríguez, Carlos J. “Derecho de la Empresa”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, pág. 12.

[22] Chulià, F. Vicent, “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, T. 2, Valencia, 1982, pág. 201.

[23] Ver desarrollo en “La unificación de los contratos en Europa” por Rubén H. Compagnucci de Caso, en L.L., 15/03/05.

[24] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, pág. 93/94.